Prodotti difettosi: rifiuti o sottoprodotti?

Introduzione al sottoprodotto
 
Nella formulazione attualmente vigente a livello comunitario e nazionale, la nozione di sottoprodotto è il risultato di un’evoluzione assai elaborata e complessa, in cui fondamentale è stato il ruolo assunto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
 
A seguito delle modifiche introdotte dal D.L.vo 205/10 alla Parte IV del D.L.vo 152/06, in attuazione della Dir. 2008/98/Ce (art. 5), l’art. 183, lett. qq) del D.L.vo 152/06 definisce sottoprodotto “qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 184-bis, comma 1, o che rispetta i criteri stabiliti in base all’articolo 184-bis, comma 2”.

A sua volta, l’art. 184 – bis, c. 1, prevede che:

“È un sottoprodotto e non un rifiuto ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera a), qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa tutte le seguenti condizioni:

1. la sostanza o l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto;
2. è certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi;
3. la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;
4. l’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa, per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana”.

Il c. 2 dello stesso articolo, poi, preannuncia l’adozione, con appositi decreti ministeriali, di criteri quali-quantitativi per specifiche sostanze od oggetti da considerarsi sottoprodotti.

Ma un fatto è certo: la qualifica di un determinato “scarto di produzione” quale sottoprodotto non necessita di alcuna specifica autorizzazione.

Le condizioni da soddisfare
 
L’art. 184-bis del D.L.vo 152/06, nell’elencare i requisiti indispensabili per poter qualificare sostanze e materiali quali sottoprodotti, pone implicitamente, come preventiva e macro-condizione senz’altro quella per cui il produttore/detentore non intende disfarsi di tali materiali: ciò lo si può dedurre dall’espressione “è un sottoprodotto e non un rifiuto ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lett. a) …”, la cui unica condizione per l’identificazione di un rifiuto, è quella del disfarsi di quella sostanza o oggetto. Per completezza, si segnala in argomento la recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 181 del 23 giugno 2014, la quale ha stabilito l’incostituzionalità della norma regionale che intervenga circa la qualifica giuridica di un materiale, sottraendolo al regime dei sottoprodotti di cui all’art. 184-bis, in quanto così facendo incide sulla disciplina dei rifiuti e conseguentemente invade la materia riservata all’esclusiva competenza statale della tutela dell’ambiente.
 
Accanto alla macro-condizione di cui sopra, la norma del D.L.vo 152/06 sul sottoprodotto prevede le ulteriori e seguenti condizioni, la cui sussistenza deve essere contestuale, per cui, in mancanza anche di una sola di esse, il residuo deve considerarsi un rifiuto (così Cass. Pen., sez. III, n. 7038 del 22 febbraio 2012).

La sostanza o l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto
 
Alla lettera a) dell’art. 184-bis si richiede, innanzi tutto, che il sottoprodotto provenga da un processo di produzione (e non di consumo), il quale assume rilievo sia sotto il profilo genetico (il sottoprodotto costituisce parte integrante del processo), sia sotto quello teleologico (il sottoprodotto non costituisce lo scopo primario della produzione). Ad esempio, Cass. Pen., Sez. III n. 42342 del 15 ottobre 2013, ha puntualizzato che la demolizione di un edificio che non può qualificarsi come un vero e proprio “processo di produzione”, e quindi il materiale derivante da essa non può essere qualificato quale “sottoprodotto” ex art. 184 bis D.L.vo 152/06.
 
Si deve sottolineare la natura “integrata” della creazione del residuo rispetto al processo produttivo, laddove la norma prescrive che la creazione del residuo debba essere “parte integrante” del processo produttivo, nonché il rapporto con la finalità del processo produttivo, laddove si richiede che “lo scopo primario” di quest’ultimo non sia la produzione del medesimo residuo (sostanza od oggetto).
 
Il concetto di “scopo primario”, locuzione del tutto nuova rispetto al previgente art. 183, lett. p), ha suscitato dubbi interpretativi sull’esatta individuazione del suo significato; dubbi che però, in attesa di future delucidazioni da parte della giurisprudenza, possono essere ridimensionati laddove si intendesse per “scopo primario” lo scopo che lo stesso soggetto produttore si propone. Ovvero, dovrebbe guardarsi alla volontà o meno dello stesso produttore di ottenere la sostanza/oggetto come effetto del processo produttivo.
 
La condizione relativa al fatto che il materiale debba essere “parte integrante” del processo produttivo non pone – apparentemente – particolari problemi interpretativi. Per certo, sono parte integrante della produzione tutti quei residui che decadono in via continuativa, periodica o comunque non saltuaria dal processo di produzione di un determinato bene intenzionalmente prodotto. Un pò più controversa è la questione dei prodotti difettosi che, se non sono originati con un minimo di regolarità dal ciclo produttivo, ma in modo episodico, risulterebbero difficilmente configurabili quali parte integrante del processo produttivo. Per contro si sottolinea che nei processi industriali il “difetto zero” non esiste e pertanto lo scarto (in percentuale variabile) è fisiologico al processo produttivo stesso. In quest’ottica anche i prodotti difettosi si possono configurare quale parte integrante del processo produttivo, dal quale decadono periodicamente, e come tali potenzialmente classificabili come sottoprodotti.

È certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi
 
Ciò che rileva ai fini della certezza del riutilizzo, è che tale requisito possa essere verificato nel caso di specie e che la prova della certezza di un suo riutilizzo possa essere fornita dal produttore del materiale, come ha avuto occasione di affermare la Corte di Cassazione Penale nella sentenza n. 17823 dell’11 maggio 2012[1], e prima ancora nella sentenza n. 41836 del 7 novembre 2008, sentenziando che non è prescritta una necessaria contestualità tra produzione e riutilizzo del sottoprodotto, ma viene imposto all’interessato l’onere di fornire la prova che un determinato materiale sia destinato con certezza, e non con mera eventualità, ad un utilizzo ulteriore. Non è quindi richiesto che il riutilizzo avvenga, senza soluzione di continuità, subito dopo la produzione della sostanza. Più recentemente, Cass. Pen., Sez. III, n. 50309 del 2 dicembre 2014, ha precisato che per sottoprodotto si intendono quelle sostanze, quegli oggetti dei quali dei quali sin dall’inizio fosse certa, e non eventuale, la destinazione al riutilizzo nel medesimo ciclo produttivo o alla loro utilizzazione da parte di terzi; ed è questa certezza oggettiva del riutilizzo che esclude a monte l’intenzione di disfarsi dell’oggetto o della sostanza e che concorre, insieme con le altre condizioni di cui all’art. 184-bis D.L.vo 152/06, a escluderlo dall’ambito di applicabilità della normativa sui rifiuti.
 
La dimostrazione della certezza, secondo la Comunicazione della Commissione Europea n. 59/2007 relativa alla Comunicazione interpretativa sui rifiuti e sui sottoprodotti, punto 3.3.1, può essere apportata tramite l’esistenza di contratti tra il detentore del materiale e gli utilizzatori successivi, i quali indichino che il materiale oggetto del contratto sarà riutilizzato e come.
 
Resta inteso che qualora manchi la prova certa che i materiali commercializzati possono legittimamente sottrarsi al regime autorizzatorio proprio della gestione rifiuti, è configurabile la contravvenzione di cui all’art. 256 del D.L.vo 152/06 (Cons. Stato, sez. IV, n. 4978 del 6 ottobre 2014; conf. Cass. III Pen., n. 14323 del 7 aprile 2008) – gestione di rifiuti non autorizzata.
 
Infine, a differenza della previgente definizione, non si richiede più che l’impiego dei materiali (sottoprodotti) nello stesso o successivo processo di produzione o di utilizzazione sia “integrale”.
 
Ulteriore sub-condizione all’interno della condizione di cui al punto 2 è quella per cui l’impiego avvenga “nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi”, confermando in tal modo l’oramai consolidato orientamento giurisprudenziale comunitario ed europeo, secondo cui non “non è necessario che l’utilizzazione del materiale, da qualificarsi sottoprodotto, avvenga nello stesso processo produttivo da cui ha avuto origine” (ex multis Cass. III Pen., n. 31462 del 29 luglio 2008). Non rileva, inoltre, in questo ambito l’identità soggettiva tra chi produce il residuo e chi lo riutilizza.

La sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale
 
La nozione di sottoprodotto previgente poneva un requisito simile, ma non uguale: essa richiedeva, infatti, che i materiali non dovevano essere sottoposti a trattamenti preventivi o a trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti merceologici e di qualità ambientale richiesti dalla norma, ma possedevano tali requisiti sin dalla fase della produzione.
 
La nozione di normale pratica industriale che si ritrova sia nel D.L.vo 152/06 come modificato dal D.L.vo 205/2010, che nella Dir. 2008/98/CE, evidenzia solamente che “la sostanza o l’oggetto può essere utilizzata/o direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale”.
 
La dottrina ha fornito diverse interpretazioni della “normale pratica industriale” mentre la giurisprudenza più recente, ha fornito uno spunto importante per la definizione – seppure a contrariis – di tal concetto.
 
Ci si riferisce alla pronuncia della Corte di Cassazione n. 17453 del 10 maggio 2012[2]. I Giudici aderiscono ad una interpretazione a ns. giudizio criticabile della nozione di “trattamento diverso dalla normale pratica industriale”, aderendo (e richiamando espressamente) ad una nozione di trattamento – ripresa dal D.L.vo n. 36/2003 (cd decreto discariche) che non solo oggi è superata -, poiché tale nozione ora è contenuta all’art. 183 lettera s) del D.L.vo 152/06[3], ma è anche inadeguata, poiché espressamente riferita ad una disciplina che riguarda la gestione del fine vita (smaltimento in discarica) dei rifiuti, quindi un aspetto totalmente opposto al concetto del “sottoprodotto”.
 
È infatti bene chiarire che “trattamento rifiuti” è una cosa, “pratica industriale su un bene” è chiaramente un’altra.
 
Nei passaggi argomentativi della sentenza si legge in particolare che: “sebbene la delimitazione del concetto di normale pratica industriale non sia agevolata dalla genericità della disposizione, certamente esclude le attività comportanti trasformazioni radicali del materiale trattato che ne stravolgano l’originaria natura”.
 
Tale dicitura rischia di fornire un’interpretazione estremamente fuorviante: si pensi al caso emblematico delle vinacce, che la Cassazione ha già avuto modo di classificare indiscutibilmente come sottoprodotti se inviate, per esempio, ad una distilleria, per le quali se è vero che da parte del soggetto da cui esse derivano subiscono trattamenti “minimali”, è altresì vero che invece subiscono trattamenti radicali da parte del soggetto che le utilizza per “trasformarle” in grappa[4].
 
Tale considerazione consente di affermare un principio molto importante, ovvero che nell’analisi del sottoprodotto – qualora la sostanza o l’oggetto venga destinato ad un successivo processo di produzione – occorre aver riguardo alle caratteristiche di due processi produttivi: quello di “origine” (a monte) del materiale che potrebbe essere classificato come tale, e quello “a valle”, cioè il successivo (eventuale) processo produttivo che lo trasforma in un bene per il mercato; considerare che nessuno dei due possa determinare “una trasformazione radicale del materiale” ha lo stesso effetto di render inutilizzabile la nozione di sottoprodotto[5], poiché solo in rari casi un materiale che decade da un ciclo produttivo non come bene primario è direttamente impiegabile tal quale anche in altro ciclo produttivo, quindi l’abbinamento della Cassazione tra “la normale pratica industriale” e “la mancata trasformazione radicale della natura del materiale” può eventualmente essere valido solo per il ciclo produttivo a monte, ma non certo per quello a valle.
 
L’ipotizzare poi che si abbia un “sottoprodotto” solamente se il produttore dello scarto decide autonomamente che quello è un sottoprodotto perché non ha compiuto sul medesimo alcuna “trasformazione radicale” a prescindere dal necessario collegamento su cosa ne sarà di tale scarto è inoltre assai “rischioso” in termini di dimostrazione della certezza di tale operazione.
 
Del resto, il richiamo alla “normale pratica industriale” si è sempre giustificato quale utile criterio di identificazione dei “trattamenti ammessi” che sono sempre stati individuati in quelli “sostanzialmente assimilabili” a quelli a cui l’impresa sottopone anche il “prodotto industriale”, prima di immetterlo sul mercato, a prescindere quindi dalle modificazioni della sua natura[6].
 
I trattamenti della “normale pratica industriale” possono dunque definirsi come il complesso di “ordinarie” operazioni o fasi produttive che – secondo una prassi consolidata nel settore specifico di riferimento – caratterizza un dato ciclo di produzione di beni, e che possono mutare da sottoprodotto a sottoprodotto a prescindere dalle variazioni sulla originaria natura. Peraltro anche la stessa Cassazione formula questa considerazione nella medesima sentenza, ove letteralmente così si esprime:
 
“Deve propendersi, ad avviso del Collegio, per un’interpretazione meno estensiva dell’ambito di operatività della disposizione in esame e tale da escludere dal novero della normale pratica industriale tutti gli interventi manipolativi del residuo diversi da quelli ordinariamente effettuati nel processo produttivo nel quale esso viene utilizzato”.
 
A conferma di tale assunto si richiama la Comunicazione europea n. 59/2007 (punto 3.3.2.). Essa, pur evidenziando come in alcuni casi sia difficile da valutare, pone all’attenzione dell’interprete gli aspetti imprescindibili da considerare: “la catena del valore di un sottoprodotto prevede spesso una serie di operazioni necessarie per poter rendere il materiale riutilizzabile. Dopo la produzione, esso può essere lavato, seccato, raffinato o omogeneizzato, lo si può dotare di caratteristiche particolari o aggiungervi altre sostanze necessarie al riutilizzo, può essere oggetto di controlli di qualità ecc.”. E prosegue: “alcune operazioni sono condotte nel luogo di produzione del fabbricante, altre presso l’utilizzatore successivo, altre ancora sono effettuate da intermediari. Nella parte in cui tali operazioni sono parte integrante del processo di produzione … non impediscono che il materiale sia considerato un sottoprodotto”.

L’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa, per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana.
 
Questo requisito va a sostituire quello di cui alla precedente versione, che richiedeva che i materiali riuscissero a soddisfare requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non desse luogo ad emissioni e ad impatti ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli autorizzati per l’impianto dove erano destinati ad essere utilizzati.
 
Si ritiene significativo che questa condizione richieda che l’ulteriore utilizzo sia “legale”, espressione con la quale si allude al rispetto (puntuale) dei requisiti riguardanti i prodotti, nonché di quelli concernenti la protezione della salute (anche se non specificato come accade, invece, nella riga successiva, si può presumere che si tratti comunque della salute umana) e dell’ambiente.
 
Inoltre, l’impatto ambientale che l’impiego di tali materiali (come sottoprodotti) provoca, non deve essere peggiore né qualitativamente, né quantitativamente rispetto a quello provocato dall’attuale utilizzazione autorizzata degli stessi materiali (come rifiuti) o dei materiali “naturali” sostituiti nel processo industriale autorizzato di destinazione.
 
Attuando quando disposto dalla Direttiva, la nuova formulazione della nozione di sottoprodotto estende la tutela ambientale nel suo complesso obiettivo (anche) della politica sui sottoprodotti, superando tra l’altro la necessità di operare un raffronto tra sottoprodotto e “materiale alternativo” come fa la Comunicazione interpretativa della Commissione europea laddove la stessa evidenzia che “il fatto che un sottoprodotto abbia un impatto ambientale maggiore di quello del materiale alternativo o di un altro prodotto di cui funge da sostituto può influire, in situazioni in cui il raffronto è possibile e pertinente, sulla classificazione del materiale come rifiuto o meno”.
 
Si segnala da ultimo che il requisito del valore economico di mercato non è stato più riproposto nella nuova nozione di sottoprodotto.

Conclusioni
 
Con riferimento allo specifico quesito proposto, chi scrive ritiene che la questione dei prodotti difettosi sia da ricondursi alla disamina del primo dei requisiti posti dall’art. 184-bis (sopra ampliamente commentato): convenendo[7] sul fatto che ciò che costituisce un’anomalia del ciclo produttivo, ovvero un evento del tutto eccezionale ed isolato, difficilmente può essere considerato un sottoprodotto perché non costituisce parte integrante dello stesso, si ritiene tuttavia che nei processi industriali il “difetto zero” non esista e, pertanto, lo scarto (in percentuale variabile) sia fisiologico al processo produttivo.
 
Fermo restando il rispetto contestuale di tutti gli altri requisiti posti dall’art. 184-bis, ad avviso di chi scrive si ritiene che anche i prodotti difettosi si potrebbero configurare quale parte integrante del processo produttivo, dal quale decadono periodicamente, e come tali potenzialmente classificabili come sottoprodotti – a maggior ragione in quelle realtà industriali in cui nell’abituale attività produttiva esiste una percentuale più o meno standard di prodotti non conformi. In particolare, si deve rimarcare il fatto che, comunque, in relazione alla specifica fattispecie, dovrà essere chiaramente provato e certo il successivo riutilizzo dei prodotti difettosi, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi.

Note