Individuazione del produttore dei materiali da scavo

Premessa

Il quesito proposto richiede di prendere in considerazione la normativa in tema di materiali da scavo ed altresì quella concernente la nozione di produttore: si ritiene, invece, non utile – ai presenti fini – riproporre la normativa in materia di bonifica dei siti contaminati, perché dal suo studio non discendono elementi utili circa l’individuazione del produttore dei rifiuti, nel caso che i materiali siano stati escavati o meno, ed a prescindere dalla loro contaminazione.

I materiali da scavo: sintesi della normativa

Premesso che, ad oggi, l’inquadramento giuridico dei materiali da scavo risponde, innanzitutto, alla regola generale stabilita dall’art. 184, c. 3, lett. b), D.L.vo 152/06 (“Sono rifiuti speciali: … b) i rifiuti derivanti dalle attività di demolizione, costruzione, nonché i rifiuti che derivano dalle attività di scavo, fermo restando quanto disposto dall’articolo 184-bis”), si rammenta che i materiali da scavo da scavo possono essere sottoprodotti, rifiuti o non rifiuti.

Per quanto concerne le esclusioni, l’art. 185 D.L.vo 152/06 – come rivisto dal D.L.vo 205/10 – contiene due modifiche di derivazione europea (Dir. 2008/98/CE) al c. 1, lett. b) e c). Mentre la seconda non rileva nel caso di specie in quanto i materiali di scavo prodotti non originano da un’attività di costruzione, ma di bonifica (“il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato”), la prima prevede:

“il terreno (in situ), inclusi il suolo contaminato non scavato e gli edifici collegati permanentemente al terreno, fermo restando quanto previsto dagli artt. 239 e ss. relativamente alla bonifica di siti contaminati”[1].

Anche la dir. 2008/98/CE, all’art. 2, c. 1 esclude dall’ambito di applicazione il “terreno (in situ), inclusi il suolo contaminato non escavato e gli edifici collegati permanentemente al terreno”[2].

Da quanto si legge, emerge – ad avviso di chi scrive – che “il D.Lgs. n. 205/2010 sembrerebbe voler escludere dalla disciplina sui rifiuti il terreno non escavato in senso ampio, ricomprendendo, dunque, anche situazioni di contaminazione ed edifici collegati permanentemente al terreno stesso (ossia corpi estranei al terreno naturale). Si dovrebbe, pertanto, giungere alla conclusione che anche il terreno o i materiali di riporto, laddove abbiano contribuito a definire in modo permanente la conformazione del terreno stesso, debbano essere esclusi dall’applicazione della normativa sui rifiuti, salvo vengano escavati e, quindi, vengano “scollegati” dal terreno”[3].

Ciò è confermato anche da ulteriori elementi, dottrinali e giurisprudenziali: si cita innanzitutto la Circolare Min. Amb. n. 13338 del 14 maggio 2005 inerente una “Richiesta chiarimenti in merito all’applicazione della normativa su terre e rocce da scavo”, in cui si legge che “se considerati parte integrante e costitutiva del suolo nella sua unità di bene immobile e quindi non beni mobili di cui qualcuno si può disfare, sono esclusi dal regime dei rifiuti ai sensi dell’art. 185, comma 1, lettera b) del Dlgs 152/06”.

Si rammenta, inoltre, anche quanto stabilì la Corte di Cassazione Penale, Sezione III, con la sentenza del 4 giugno 2008 n. 22245, seppur in una fattispecie differente: la tettoia di copertura costituisce parte integrante del capannone industriale, sicché, fino al momento in cui le lastre di cemento amianto non vengono rimosse, sono prive di autonomia rispetto al fabbricato di cui fanno parte e, pertanto, non possono essere qualificate rifiuto.

È proprio l’atto della rimozione (nel caso della bonifica, dell’atto di scavare) a rendere i materiali da scavo autonomi e, quindi, dei rifiuti.

L’art. 185 – in entrambe le lettere citate dal comma 1 – non si riferisce al “cantiere”, ma al “sito”: e il D.M. 161/12 definisce “sito: area o porzione di territorio geograficamente definita e determinata, intesa nelle sue componenti ambientali (suolo, sottosuolo e acque sotterranee, ivi incluso l’eventuale riporto) dove avviene lo scavo o l’utilizzo del materiale” (art. 1, lett. l).

A questo punto, ci si deve poi porre un altro interrogativo: forse che ogni volta che si effettua la movimentazione di terre bisogna fare le analisi? Al riguardo si segnala la pronuncia Cass. III Pen., n. 37280 del 1 ottobre 2008, secondo la quale in tema di gestione dei rifiuti, l’esclusione dall’applicazione della disciplina sui rifiuti per le terre e rocce da scavo (art. 186 D.L.vo 152/06) è subordinata alla prova positiva, gravante sull’imputato, della loro riutilizzazione secondo un progetto ambientalmente compatibile, mentre compete al pubblico ministero fornire la prova della circostanza d’esclusione della deroga, ovvero dell’esistenza di una concentrazione di inquinanti superiore ai massimi consentiti: da ciò si evince che sul privato grava l’onere della responsabilità, non quello della prova.

L’art. 185, c. 4 dispone poi che “il suolo escavato non contaminato e altro materiale allo stato naturale, utilizzati in siti diversi da quelli in cui sono stati escavati, devono essere valutati ai sensi, nell’ordine, degli articoli 183, comma 1, lettera a), 184-bis e 184-ter”.

Questa disposizione definisce l’ordine con il quale procedere: prima si verifica se si tratta di un rifiuto, poi si valuta la natura di sottoprodotto ed infine si prende in considerazione l’eventualità che si tratti di un rifiuto destinato a recupero (End of Waste – EOW).

In questa sede non ci si soffermerà sui contenuti del D.M. 10 agosto 2012, n. 161, ovvero il “Regolamento recante la disciplina dell’utilizzazione delle terre e rocce da scavo”[4], pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 221 del 21 settembre 2012 ed in vigore dal 6 ottobre 2012. La finalità del decreto, infatti, è quella di stabilire i criteri qualitativi da soddisfare affinché i materiali da scavo siano considerati sottoprodotti e non rifiuti (art. 2, c.1), argomento di non diretta rilevanza nella fattispecie.

Peraltro, per effetto del Decreto Legge n. 69 del 21 giugno 2013 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” (cd. “Decreto Fare”), poi convertito nella L. 9 agosto 2013, n. 98[5], in vigore dal 22 giugno 2013, il D.M. 161/2012 “si applica solo alle terre e rocce da scavo che provengono da attività o opere soggette a valutazione d’impatto ambientale o ad autorizzazione integrata ambientale”.

Non solo: l’art. 41-bis del Decreto Fare dispone che “In relazione a quanto disposto dall’articolo 266, comma 7, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, in deroga a quanto previsto dal regolamento di cui al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 10 agosto 2012, n. 161, i materiali da scavo di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), del citato regolamento, prodotti nel corso di attività e interventi autorizzati in base alle norme vigenti, sono sottoposti al regime di cui all’articolo 184-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006, e successive modificazioni, se il produttore dimostra:

1. che è certa la destinazione all’utilizzo direttamente presso uno o più siti o cicli produttivi determinati;
2. che, in caso di destinazione a recuperi, ripristini, rimodellamenti, riempimenti ambientali o altri utilizzi sul suolo, non sono superati i valori delle concentrazioni soglia di contaminazione di cui alle colonne A e B della tabella 1 dell’allegato 5 alla parte IV del decreto legislativo n. 152 del 2006, con riferimento alle caratteristiche delle matrici ambientali e alla destinazione d’uso urbanistica del sito di destinazione e i materiali non costituiscono fonte di contaminazione diretta o indiretta per le acque sotterranee, fatti salvi i valori di fondo naturale;
3. che, in caso di destinazione ad un successivo ciclo di produzione, l’utilizzo non determina rischi per la salute né variazioni qualitative o quantitative delle emissioni rispetto al normale utilizzo delle materie prime;
4. che ai fini di cui alle lettere b) e c) non è necessario sottoporre i materiali da scavo ad alcun preventivo trattamento, fatte salve le normali pratiche industriali e di cantiere”.

Si tenga, poi, presente che quanto sopra, per espressa previsione dell’art. 41-bis, c. 5, Decreto Fare, si applica “anche ai materiali da scavo derivanti da attività e opere non rientranti nel campo di applicazione del comma 2-bis dell’articolo 184-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, introdotto dal comma 2 dell’articolo 41 del presente decreto”.

In sintesi, i materiali da scavo possono essere:

1. non rifiuti, nei casi di cui all’art. 185, c. 1, lett. b) e c), D.L.vo 152/06;
2. sottoprodotti ex D.M. 161/12, nel caso di opere soggette a VIA o AIA;
3. sottoprodotti ex art. 41-bis del D.L. 69/2013 (c.d. “D.L. Fare”), se si dimostrano le condizioni richieste dalla norma;
4. rifiuti speciali, in tutti gli altri casi (art. 184, c. 3, lett. b, D.L.vo 152/06).

Per completezza, a tutto ciò si deve aggiungere quanto recato dal D.L. 12 settembre 2014, n. 133 – il c.d. “Sblocca Italia” – recante “Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive”, convertito nella L. 11 novembre 2014 ed in vigore dal 12 novembre 2014[6]. In argomento[7], si segnala l’art. 8 che disciplina (con semplificazioni) il deposito temporaneo e la cessazione della qualifica di rifiuto delle terre e rocce da scavo che non soddisfano i requisiti per la qualifica di sottoprodotto, nonché la gestione delle terre e rocce da scavo con presenza di materiali di riporto e delle procedure di bonifica di aree con presenza di materiali di riporto, ipotizzando l’emanazione di uno specifico DM che avrebbe dovuto vedere la luce entro l’11 febbraio 2015…

Infine, corre l’obbligo di segnalare altresì che il Collegato Ambientale alla Legge di Stabilità 2014 dispone – nel testo in discussione all’epoca di redazione del presente parere – all’art. 19 (Modifiche alle norme in materia di utilizzazione delle terre e rocce da scavo):

“All’articolo 1, comma 1, lettera b), del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 10 agosto 2012, n. 161, le parole: «; residui di lavorazione di materiali lapidei (marmi, graniti, pietre, ecc.) anche non connessi alla realizzazione di un’opera e non contenenti sostanze pericolose (quali ad esempio flocculanti con acrilamide o poliacrilamide)» sono soppresse”.

L’individuazione del produttore dei rifiuti

L’art. 183, c. 1, lett. f), D.L.vo 152/06 individua il produttore dei rifiuti nel “soggetto la cui attività produce rifiuti (produttore iniziale) o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, di miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti (nuovo produttore)”[8].

Dalla sopraccitata nozione di produttore discendono tre ipotesi:

1) il produttore iniziale (la persona la cui attività ha prodotto rifiuti);

2) il nuovo produttore (la persona che ha effettuato operazioni di pretrattamento, di miscuglio o altre operazioni che hanno mutato la natura o la composizione di detti rifiuti);

3) il non produttore (la persona che ha effettuato operazioni di pretrattamento, di miscuglio o altre operazioni che non hanno mutato la natura o la composizione di detti rifiuti)[9].

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha avuto occasione in numerose pronunce di prendere posizione ed esprimersi sulla corretta individuazione della nozione di produttore e detentore del rifiuto. In particolare si è precisato – fin da subito – che “per produttore di rifiuti deve intendersi non soltanto il soggetto dalla cui attività materiale sia derivata la produzione dei rifiuti, ma anche il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione ed a carico del quale sia quindi configurabile…l’obbligo di provvedere allo smaltimento dei detti rifiuti nei modi prescritti” (Cass. III Pen., 4957 del 21 gennaio 2000)[10]. Tale concetto si ricava dall’analisi complessiva della disciplina da cui emerge con chiarezza la volontà del Legislatore di estendere il campo dei soggetti obbligati e di prevedere norme di chiusura tali da impedire comodi trasferimenti di responsabilità.

Quindi, in sintonia con la lettera della norma e la ratio del sistema giuridico ambientale, si ipotizza una lettura testuale del dettato normativo dell’art. 183, c. 1, lett. f) del D.L.vo 152/06 sulla nozione di produttore che riferisce tassativamente tale figura a colui la cui attività ha prodotto dei rifiuti.

Da ciò discende che, nel caso di una bonifica da cui risultino materiali da scavo classificabili come rifiuti, il produttore dei medesimi è la ditta che ha proceduto allo scavo. In altre parole, se un’impresa incarica una ditta per l’effettuazione di una bonifica in un’area di sua proprietà che implica l’effettuazione di scavi, il produttore dei rifiuti originatisi dalle operazioni di scavo è la ditta la cui attività ha materialmente prodotto tali rifiuti.

Si ritiene utile concludere su questo punto con una riflessione orientata ad analizzare e comprendere la prassi di alcune grandi Aziende che, nonostante gli scavi e la bonifica siano stati effettuati da un’altra Azienda, vogliono configurarsi a tutti gli effetti quali produttori dei rifiuti e, quindi, gestirli come ritengono più opportuno (individuazione dei trasportatori e degli impianti finali). In realtà, le ditte che hanno effettuato gli scavi e la movimentazione dei materiali, in quanto produttrici di rifiuti, dovrebbero farsi carico del trasporto e smaltimento dei rifiuti prodotti, ma le grandi Aziende come possono essere certe che queste non effettuino uno smaltimento illegittimo? In tal caso, gli organi di controllo chiameranno a rispondere verosimilmente anche il proprietario del sito che, in buona fede, si è affidato alle suddette imprese e poi potrebbe ritrovarsi una formale contestazione, con eventuali risvolti anche penali (ad es. art. 256 D.L.vo 152/06). Come porsi al riparo da situazioni simili, ma sempre nel rispetto di quanto disposto dalle vigenti leggi in materia?

Tale impasse può essere superata, a livello pratico, ma non giuridico, in base al fatto che convenzionalmente[11], alcune imprese di grandi dimensioni, proprio a maggior garanzia di una corretta gestione dei rifiuti provenienti dai loro impianti (e quindi nel solco della stessa ratio del D.L.vo 152/06), sono disposte ad assumersi qualche responsabilità e qualche costo in più per la gestione di rifiuti.

Quindi, fermo restando che la normativa oggi vigente non consente – espressamente – di individuare quale produttore dei rifiuti un soggetto che non risponda a quanto previsto dall’art. 183, c. 1, lett. f), D.L.vo 152/06 sopra riportato, non è insolito rinvenire la prassi, specialmente presso le grandi Aziende, di farsi carico di costi e responsabilità che non competerebbero loro a fronte di una più stretta vigilanza circa la gestione dei rifiuti originatisi dai propri siti. Qualora ci si trovi in una simile fattispecie, si consiglia, perlomeno, che – a titolo cautelativo – si proceda a dettagliare in sede di contratto la situazione giuridica standard (produttore: Azienda che effettua gli scavi e la bonifica) ed i motivi per i quali, nel caso concreto, si ritiene più opportuno procedere altrimenti. In tale sede, infatti, è fondamentale andare a delineare i diversi profili di responsabilità che discendono, soprattutto in capo alla ditta reale produttrice dei rifiuti, per effetto dell’adozione di questa prassi alternativa: fermo restando il principio di corresponsabilità nella gestione dei rifiuti, non si può, infatti, supporre che il regime di responsabilità di cui la normativa investe normalmente il produttore permanga tout court in capo alla ditta che effettuato gli scavi e la bonifica (quando poi viene concordato che sia l’Azienda titolare del sito a configurarsi quale produttore).

Conclusioni

Per tutto quanto sopra se ne deve concludere che i materiali da scavo da scavo possono essere sottoprodotti, rifiuti o non rifiuti.

Premesso che il terreno in situ, anche se contaminato, ma non escavato, è escluso dal regime dei rifiuti, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. f), D.L.vo 152/06 il produttore dei rifiuti originatisi dalle operazioni di scavo e/o bonifica è – di norma – la ditta la cui attività ha materialmente prodotto tali rifiuti.

Ciò nonostante, è tendenzialmente ammissibile la prassi (pur non trovandosi un valido riscontro nella normativa), specialmente presso le grandi Aziende, di qualificarsi come produttori dei rifiuti, facendosi carico di costi e responsabilità che non competerebbero loro a fronte di una più stretta vigilanza circa la gestione dei rifiuti originatisi dai propri siti. In tal caso, però, si consiglia di predisporre con attenzione il contratto, soprattutto per ciò che concerne i profili di responsabilità che discendono, soprattutto in capo alla ditta reale produttrice dei rifiuti, per effetto dell’adozione di questa prassi alternativa.

Note