Il sottoprodotto, il fresato d’asfalto e la “normale pratica”

1. La vicenda oggetto dell’appello

Con la recente sentenza n. 4151 del 21 maggio – 6 agosto 2013[1], il Consiglio di Stato ha lucidamente (e finalmente) chiarito, in modo univoco, che il fresato d’asfalto, originato dai lavori di manutenzione/ricostruzione della pavimentazione stradale, al pari di qualsiasi altro residuo produttivo, può essere qualificato come “sottoprodotto”[2] in presenza ovviamente delle “condizioni” di cui all’art. 184 bis, comma 1, del D.lgs. 152/2006 e s.m.i. [3] (in prosieguo, anche TUA).

Il principio di diritto, affermato in sentenza, si presenta – per molti profili – di portata rilevante poiché consente, innanzitutto, di superare, con l’autorevolezza dell’alto Consesso amministrativo, le resistenze manifestate, in forma diffusa e reiterata, dalla più parte delle amministrazioni provinciali che, nella presenza di precedenti giurisprudenziali contrari[4], anche dopo l’introduzione della nozione giuridica del “sottoprodotto”[5], hanno continuato ad attribuire a tale materiale la qualifica di “rifiuto,” ex art. 183, comma 1, lett. a) del T.U.A. Indifferenti al fatto che gli operatori di settore mettessero in luce, già da tempo e in modo documentato, come l’impiego del fresato avvenisse secondo un ciclo di riutilizzazione il quale, non comportando trattamenti “diversi dalla normale pratica industriale”, non ricadeva (e non ricade) nelle operazioni di recupero dei rifiuti, ex art. 183, comma 1, lett. t) del T.U. cit.

2. Le prassi provinciali di escludere la qualifica di sottoprodotto al fresato

Nelle prassi amministrative si è operata, da tempo, una distinzione – nel considerare il “fresato stradale”[6] come rifiuto o sottoprodotto – rispetto a due vicende così connotate:

a) il fresato[7] – generato dalla rimozione (tramite fresatura) degli strati superficiali del manto di asfalto, svolta da ditta appaltatrici dei lavori di rifacimento e/o manutenzione delle strade – viene trattato dalla medesima ditta (mediante riselezione e frantumazione) al fine di produrre, utilizzando appositi impianti mobili in situ (cioè all’interno del cantiere), conglomerati bituminosi destinati alla loro immediata riutilizzazione, per gli stessi scopi;

b) Il fresato, prodotto dalla stessa società appaltatrice (come sopra), viene trasferito ad altro soggetto, il c.d. “utilizzatore” il quale produce conglomerati bituminosi, impiegando tale residuo produttivo nel proprio (distinto) ciclo di produzione, e dunque presso il proprio impianto (il fresato sarà miscelato con altra “materia prima primaria”[primary raw material]”). Sicché, in tal caso (che, è quello preso in esame dalla sentenza in commento), il fresato:

1) viene generato dalla società appaltatrice dei lavori di fabbricazione e/o manutenzione stradale; 2) per essere poi consegnato ad imprese terze, che lo utilizzano, nel proprio ciclo produttivo; 3) come uno dei materiali utili (e concorrenti con altre materie) alla produzione di nuovo conglomerato bituminoso.

Le uniche ipotesi in cui sovente è riconosciuta la qualifica di sottoprodotto, risultano quelle di utilizzo in situ del fresato, da parte della stessa ditta appaltatrice delle opere di realizzazione/manutenzione stradale, per la produzione di conglomerati bituminosi, all’interno delle medesime attività da cui sono generati (sub a), con esclusione della ipotesi di cessione a terzi (sub b).

A sostegno dei menzionati approcci restrittivi si adducono, abitualmente, le seguenti ragioni:

1) il fresato è contemplato dal Codice europeo dei rifiuti (CER) che gli attribuisce un determinato numero: il 170302;
2) questo materiale risponderebbe alla nozione di sostanza di cui il detentore si “disfa,” ex lett. a) dell’art. 183 cit., con riferimento tanto al proprietario della strada (da cui è prelevato il fresato), quanto alla società appaltatrice, che, in veste di produttrice/detentrice, lo destinerebbe al “recupero”, consegnandolo a terzi, ex art 183, lett. t);
3) il fresato, in base ad alcuni contratti d’appalto, deve essere smaltito in discarica, salvo che sia recuperato come rifiuto;
4) esso è previsto e disciplinato, come rifiuto, dal DM 5.2.98, sotto la voce 7.6[8] e 7.1 (modificata dal DM 5.4.06).

Dalla qualifica del fresato, come rifiuto, è fatto derivare – ovviamente – un regime giuridico particolarmente oneroso per il suo utilizzatore che sarà sottoposto ad una serie di prescrizioni (dettate dalla parte IV del T.U.A.), per il suo stoccaggio, trasporto, trattamento e, più in generale, per la sua gestione.

La natura giuridica di rifiuto – assegnata al fresato – si ripercuote inevitabilmente sulle attività delle imprese produttrici di conglomerati bituminosi, intenzionate ad utilizzarlo, nel proprio ciclo produttivo, unitamente alla materia prima vergine, che vedono assoggettare il proprio impianto, prima ancora di realizzarlo e metterlo in esercizio, ad oneri procedimentali assai rilevanti, in termini finanziari, burocratici e temporali, come la sottoposizione, per es.:

– alla procedura di VIA, per valutare gli impatti ambientali derivanti dallo stabilimento, nonché ad altre procedure autorizzatorie ambientali (ad es. la valutazione di incidenza obbligatoria, qualora l’impianto ricada in area SIC-“Sito di interesse comunitario”);

– alla richiesta di autorizzazione per svolgere il recupero ordinario, ex art. 208 del T.U.A. o semplificato del fresato, ex art.214-216 del TUA, con l’osservanza delle previsioni della voce 7.6. del D.M. del 1998;

– al rispetto delle prescrizioni e precauzioni dettate dalle autorità amministrative per evitare conseguenze connesse dalla gestione di fresato che potrebbe contenere inquinanti provenienti dalla superficie stradale (come ad es. impermeabilizzazioni delle aree di stoccaggio, raccolta delle acque di prima pioggia, con scolmatore, ecc.);

– alle disposizioni sulla tracciabilità del fresato dal luogo di formazione a quello di trattamento, sino al reimpiego nel rispetto del vigente “sistema integrato per il controllo e la tracciabilità dei rifiuti” (il cd. SISTRI introdotto dall’art. 189, comma 3 bis del T.U.A. e s.m.i.).

In sostanza, appare evidente che la scelta della più parte delle amministrazioni provinciali di applicare un duplice binario per il fresato, [9] va riesaminata allo scopo di verificarne la compatibilità con la vigente normativa in tema di sottoprodotti, come accertato dal TAR Lombardia, con la sentenza n. 2182/2012, avallata dal Consiglio di Stato, con la pronuncia in esame.

Tanto più che tale doppio regime (come sottoprodotto o come rifiuto a seconda della collocazione degli impianti in situ o all’esterno del cantiere, con utilizzazione in loco o aliunde) non sembra trovare serie giustificazioni tecniche o ambientali (al di là di un generico sospetto….. che accompagna la movimentazione del fresato da un luogo all’altro) ove si rifletta che, in entrambe le ipotesi, il fresato:

– deriva dal medesimo ciclo produttivo di origine (lavori di pavimentazione stradale);

– conserva la stessa formazione e composizione chimico-fisica;

– registra la medesima (eventuale) presenza di contaminanti (nei limiti ammessi: v. oltre);

– viene sottoposto agli stessi trattamenti (selezione, macinazione, ecc.)

A cambiare, in queste ipotesi, risulterebbe soltanto il luogo dove il fresato sarà riselezionato e ridotto granulometricamente per costituire una componente della produzione del nuovo conglomerato bituminoso[10].

In definitiva – a fronte di una prassi amministrativa ostile al riutilizzo del fresato da parte di terzi (non in loco), anche a fronte della sopravvenuta disciplina del “sottoprodotto” (che avrebbe dovuto mettere in forse o comunque indurre a rivedere il pre-giudizio consolidato sull’equivalenza definitoria fresato = rifiuto ovvero fresato ceduto a terzi = fresato “disfatto”) – risulta quanto mai utile e convincente (oltre che molto attesa.. dagli operatori) la sentenza n. 4151/2013 del supremo organo di giustizia amministrativa il quale, nel valutare il caso sottoposto alla sua attenzione, previa conferma della decisione del TAR Lombardia, ha riportato il “fresato” nell’ambito del sottoprodotto, argomentando sulla correttezza di tale qualificazione, ovviamente nel concorso di determinate “condizioni”, proprio nell’ipotesi più critica di lavorazione di questo materiale da parte di terzi.

3. Gli argomenti addotti dall’appellante

Nel corso del processo amministrativo, la Provincia di Monza e della Brianza – nel censurare la sentenza del T.A.R. Lombardia (la n. 2182/2012[11]) – aveva rilevato fra l’altro, con il suo appello incidentale, che il fresato:

– era da classificare come rifiuto speciale (codice CER 17.0.002), cioè materiale di risulta ricavato dalla demolizione di fondi stradali e, conseguentemente, da definire come residuo recuperabile non utilizzato come tale, nell’impianto di cui si chiedeva l’autorizzazione;

– originava, inoltre, da lavori di manutenzione stradale, e non da un processo di produzione, di cui costituiva parte integrante, pur non essendone lo scopo primario e, pertanto, non aveva le caratteristica del “sottoprodotto”, di cui all’art. 184 bis, del d. lgs. n. 152/2006;

– veniva poi ceduto dalla ditta appaltatrice dei lavori di manutenzione ad un impianto di betonaggio che lo impiegava nel suo ciclo produttivo di conglomerati bituminosi[12] (e non nel luogo in cui era generato, a seguito della dalla fresatura della strada).

4. Primi rilievi sulla motivazione: il significato del CER

Nel confermare la correttezza della pronuncia di primo grado, il Consiglio di Stato ha avuto modo di esaminare, partitamente, le motivazione provinciali citt. rilevandone la erroneità alla stregua della vigente disciplina sulla gestione dei residui produttivi, con specifico riferimento alla pregiudiziale e decisiva distinzione tra rifiuti e sottoprodotti – ribadendo, in premessa che:

– l’inclusione del fresato: 1) nel catalogo CER e contestualmente 2) tra i rifiuti recuperabili, ex D.M. del 5/2/98, non è di per sé ostativa alla qualificazione di detta sostanza come sottoprodotto. Perché, anche in questa evenienza “… si tratta di verificare, dal punto di vista sostanziale e fattuale, se la fresatura d’asfalto rivesta i requisiti indicati dalla norma di cui all’art. 184 bis per essere considerata sottoprodotto e non rifiuto speciale”. Come dire che – pur in presenza dei presupposti indicati dalla Provincia, possono, nel caso concreto, sussistere tutte le condizioni elencate dall’art. 184-bis cit. perché una determinata sostanza rivesta, fin dall’origine, i requisiti del sottoprodotto che, ovviamente, sono logicamente e giuridicamente incompatibili con la qualifica di rifiuto (come sottolinea la frase di esordio della norma cit. secondo cui “ E’ un sottoprodotto e non un rifiuto, ai sensi dell’art. 183, comma1, lett. a),…. qualsiasi sostanza .. che soddisfa…” ecc.).

La dimostrazione dell’assunto è fornita da quel Collegio, tramite un richiamo essenziale a precedenti giurisprudenziali dei quali val la pena riprodurre i seguenti passaggi:

“… Data la novità della classificazione del sottoprodotto rispetto a quella contenuta nel codice CER, la giurisprudenza amministrativa ha già considerato non vincolante la classificazione recata dal codice CER anteriore alla definizione dei sottoprodotti alla stregua dei criteri sostanziali dell’art. 184 bis giungendo, per alcune sostanze classificate come rifiuto, al riconoscimento come sottoprodotto (quali la pollina, Cons. St. Sez. IV, 28.2.2013, n. 1230). Anche la Cassazione penale (Sez. III, 14.6.2012, n. 28609) giudica essenziale, ai fini della qualificazione di una sostanza come sottoprodotto, la sussistenza contestuale di tutte le condizioni richieste e l’assenza di trasformazione preliminare ai fini del riutilizzo, oltre alla circostanza che il materiale sia destinato con certezza e non come mera eventualità ad un ulteriore utilizzo” (v. capo 13).

E, sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale evocato, la decisione conclude nel senso che, per accertare la natura giuridica del fresato:

“… si tratta dunque di verificare, dal punto di vista sostanziale e fattuale, se la fresatura d’asfalto rivesta i requisiti indicati dalla norma di cui all’art. 184-bis per essere considerata sottoprodotto o rifiuto speciale”

Non può che condividersi tale impostazione che appare saldamente ancorata al dettato normativo, così come interpretato dalla giurisprudenza, amministrativa e penale richiamata, secondo la quale, dall’inclusione nel C.E.R. del fresato, non può trarsi alcuna fondata conclusione in merito alla qualificazione giuridica dello stesso (come rifiuto o sottoprodotto) in assenza di una effettiva volontà di disfarsi (del fresato) da parte del relativo produttore e/o detentore (per giurisprudenza e dottrina pacifiche).

E, del resto, anche nella “Introduzione” all’Allegato D), della Parte Quarta del T.U.A. cit., si legge che:

“… la classificazione di un materiale come rifiuto si applica solo se il materiale risponde alla definizione di cui all’art. 1, lettera a) della direttiva 75/442 CEE” (definizione oggi trasposta nell’art. 183, comma 1, lett. a), del TUA ) e non se esso è previsto dal CER.

Ad assumere carattere dirimente, ai fini della qualificazione di un dato materiale (nella specie, del fresato stradale) come rifiuto o piuttosto come merce (sottoprodotto), resta quindi la volontà di colui che produce e/o detiene detto materiale. Solo qualora quest’ultimo intenda “disfarsene”, lo stesso si potrà configurare come un rifiuto.

Pertanto, il Collegio ha potuto fondatamente osservare che la qualificazione del fresato, piuttosto che derivare dalla sua inclusione nel C.E.R., dovrà farsi discendere da un’attenta disamina della sua origine, caratteristiche e impiego, finalizzata a verificare:

(1) l’effettiva volontà del produttore/detentore e:

(2) la presenza, in concreto, delle condizioni poste dalla legge, elencate dall’art. 184-bis cit., che servono, appunto ad accertare le modalità dell’effettivo diretto riutilizzo, incompatibile con la “volontà” di disfarsi del residuo produttivo[13].

5. L’inclusione fra i rifiuti recuperabili

Entrando nel merito dei vizi di legittimità della diffida provinciale[14], il Consiglio, richiamandosi, testualmente, e facendo proprio un rilievo del giudice di primo grado, osserva, che seppure “…il fresato d’asfalto viene generalmente classificato come rifiuto in quanto come tale disciplinato dal DM 5.2.1998 e contemplato dal codice europeo dei rifiuti, nondimeno possa essere trattato alla stregua di un sottoprodotto quando venga inserito in un ciclo produttivo e venga utilizzato senza nessun trattamento in un impianto che ne preveda l’utilizzo nello stesso ciclo di produzione senza operazioni di stoccaggio a tempo indefinito” (v. capo 11, della sentenza).[15]

Anche questa assai sintetica considerazione appare corretta – in punto di irrilevanza giuridica, ai fini definitori, della inclusione di una tipologia di residuo (come il fresato) nell’ambito del D.M. 5.2.1998 e s.m.i.^[16] (alla voce 7.6^[17]) – in consonanza con una consolidata giurisprudenza comunitaria (oltre che nazionale) che, da oltre dieci anni, ha chiarito – in linea ad principio – come, alla previsione di specifici metodi di trattamento o di recupero dei rifiuti, “… non consegue necessariamente che qualunque sostanza trattata con uno di tali metodi debba essere considerata un rifiuto…”.

La Corte europea ha infatti, chiarito, in termini vincolanti, con riferimento alla (corretta) interpretazione del diritto comunitario, che “… il metodo di trasformazione o le modalità di utilizzo di una sostanza non sono determinanti per stabilire se si tratti o no di un rifiuto. Infatti la destinazione futura di un oggetto o di una sostanza non ha incidenza sulla natura di rifiuto, definita, conformemente all’art. 1 lett. a) della direttiva” (e cioè alla definizione di rifiuto oggi riprodotta nell’art. 183 cit. del TUA). Le stesse attività di trasformazione o di trattamento (come quelle di “recupero” descritte dal D.M. 5.2.1998), osserva la stessa Corte, possono interessare tanto la materia prima che il rifiuto[18].
Come dire che, ai fini della qualificazione in oggetto, occorre dare rilievo alla sussistenza della volontà di disfarsi della sostanza o dell’oggetto e tale volontà non può farsi discendere dalla destinazione ad un tipo di attività astrattamente ricompresa (in sede normativa) tra quelle che possono (anche) perseguire finalità recuperatorie (del rifiuto).

Piuttosto, si dovrà procedere ad un’attenta disamina della singola fattispecie per valutare se ricorrano in concreto gli elementi costituitivi della definizione di rifiuto o piuttosto quelli del sottoprodotto, partendo appunto dalla volontà del produttore/detentore della sostanza (come rileva la decisione, in esame, che invita a prestare attenzione alla circostanza che il fresato . “ ….venga inserito in un ciclo produttivo e venga utilizzato senza nessun trattamento in un impianto che ne preveda l’utilizzo …..[19]”).

Sotto altro profilo, con riguardo a tale ultimo aspetto, non si può fare a meno di rilevare che l’impostazione e i contenuti del D.M. 5.2.1998, “risentono” di una (in quanto danno attuazione a ) risalente normativa, introdotta dal decreto Ronchi del ’97 (poi abrogato dal T.U.A. del 2006) che non conosceva formalmente e non regolava espressamente la categoria del sottoprodotto e, conseguentemente, le sue condizioni di esistenza (definite, in sede comunitaria, nel 2008)[20].

In conclusione, nell’attuale sistema normativo, laddove la figura del sottoprodotto ha trovato finalmente pieno, formale riconoscimento e una sua specifica disciplina, deve ritenersi, così come osservato in sentenza, che la teorica recuperabilità di un dato residuo, secondo una delle attività elencate dal D.M. cit. tra le attività di recupero – ove il suo detentore intenda disfarsene, recuperandolo – non possa essere ostativa alla qualifica dello stesso come sottoprodotto, nella distinta ipotesi in cui il soggetto interessato voglia utilizzarlo direttamente o indirettamente (trasferendolo a terzi), nel rispetto delle condizioni dell’art. 184-bis, “tal quale” o previo trattamento, se del caso, ricadente nella “normale pratica industriale” (v. oltre), attese le peculiari caratteristiche di alcuni residui produttivi.

Pensare altrimenti significherebbe, fra l’altro, porre un limite sostanziale alla nuova categoria del sottoprodotto ad opera di una fonte regolamentare che disciplina il distinto settore dei rifiuti e che si porrebbe in contrasto con una fonte primaria (art. 184-bis), oltre che successiva e incompatibile con le norme del decreto Ronchi (cui il D.M. del 1998 dava attuazione e nel quale non era formalmente riconosciuta tale categoria giuridica). [21]

6. La verifica delle singole “condizioni” dell’art. 184-bis

Dopo aver confutato i due presupposti logico-giuridici della tesi provinciale, sopra esaminati, i giudici d’appello – accreditando la motivazione del TAR lombardo sulla asserita ricorrenza, nella specie, delle quattro “condizioni” poste dall’art. 184-bis – hanno concluso, in poche battute, ribadendo che il fresato era stato correttamente qualificato come sottoprodotto perché:
“… il metodo di verifica utilizzato dal Tar” aveva “tenuto conto delle seguenti circostanze: che 1) il bitume d’asfalto si inserisse nel processo produttivo dell’impianto; 2) che venisse rimosso con la certezza di essere integralmente riutilizzato; 3) che non venisse sottoposto ad un processo di trasformazione; 4) che venisse riutilizzato in tempi ravvicinati (quotidianamente) rispetto al prelievo, 5) senza particolari operazioni di stoccaggio; 6) che non si potesse porre a priori in senso assoluto il problema di doversene disfare, essendo esso sempre riutilizzabile e riutilizzato” (la numerazione dei motivi è nostra e non del testo originale).

A conforto ulteriore delle proprie conclusioni, il Consiglio evoca i noti criteri dell’ordinamento dell’U.E., afferenti il sottoprodotto, desunti dalla giurisprudenza circa:
a) il lucro economico connesso al riutilizzo della sostanza; b) la conseguente volontà di non disfarsi di essa; oltre c) alla certezza del riutilizzo, d) “nel corso del processo produttivo”: e) nell’assenza di trasformazioni preliminari.
Questo l’ultimo passo della motivazione sul tema della natura del fresato:

(capo 15) . “.. Le conclusioni cui è giunto il Tar sono in linea non solo con la normativa interna, ma anche con la giurisprudenza comunitaria secondo cui, quando oltre che riutilizzare la sostanza, il detentore consegue un vantaggio economico nel farlo, “la sostanza non può essere considerata un ingombro di cui il detentore cerchi di disfarsi, bensì un autentico prodotto” (CGCE sent. 18 aprile 2002, causa C9/00 Palin Granit)[22] . Secondo la giurisprudenza europea “E’ ammesso, alla luce degli obiettivi della direttiva 75/442, qualificare un bene, un materiale o una materia prima derivante da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo non come rifiuto, bensì come sottoprodotto di cui il detentore non desidera disfarsi, ai sensi dell’art. 1, lett. a) della Direttiva, a condizione che il suo riutilizzo sia certo, senza trasformazione preliminare e nel corso del processo di produzione” (sent. 11 settembre 2003, causa C114/01, Avesta Potarit Chrome).
6.1 Il requisito di provenienza: origine del fresato d’asfalto, parte integrante del processo produttivo

Oltre ai motivi già ricordati, la Provincia di Monza e della Brianza, nel suo appello incidentale, aveva rilevato – a sostegno della qualifica di rifiuto del fresato – che tale materiale non avrebbe rispettato il requisito d’origine dei sottoprodotti, ex art. 184-bis, comma 1, lett. a), in quanto, nel caso, esso non deriverebbe da un processo di produzione, trattandosi di un “.. materiale di risulta ricavato dalla demolizione di fondi stradali” (v. capo 9, della decisione).

In verità tale assunto non è stato oggetto di alcun rilievo da parte del Collegio d’appello, che ha ritenuto di superare implicitamente (con la tecnica dell’assorbimento) la censura, affermando in via generale, come già ricordato, la ricorrenza, nella specie, di tutte le condizioni di legge (ivi compresa, implicitamente, anche quella “dell’origine della sostanza”).

Ma sul punto sarebbe stato invero più utile – per sgombrare definitivamente il campo da erronee interpretazioni dell’art. 184-bis (e quindi da futuri ulteriori tentativi di sottrarre il fresato alla possibilità di accedere al regime dei sottoprodotti) – una puntuale confutazione della tesi provinciale, che, del resto, risultata agevole alla luce delle effettive caratteristiche d’origine del materiale de quo.

La stessa questione, invece, non era sfuggita al TAR Lombardia che, respingendo la tesi provinciale, ha espressamente affermato che l’attività di scarifica, da cui proviene il fresato, va qualificata come “processo produttivo”, in questo univoco e limpido passaggio della sua motivazione (comunque confermato dal giudice d’appello):

(capo 2.3) : “… La gestione come sottoprodotto è invece molto più semplice e le motivazioni per cui il fresato dovrebbe essere considerato un “sottoprodotto” sono: a) che esso è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza (D.Lgs. 152 comma 1 art. 184 bis) ma il suo impiego: lo scopo per cui si fresa l’asfalto è, infatti, il rifacimento del manto stradale e non la produzione del fresato in quanto tale” (e il “rifacimento del manto stradale” rientra, per il TAR, in un “processo di produzione, di cui costituisce parte integrante” la formazione del fresato, come anticipato nella prima proposizione, riportata sopra).

L’argomento addotto dal Collegio di prime cure appare pertinente e conforme alla prassi industriale che si è consolidata nel settore della produzione e reimpiego del fresato. Basta, infatti, considerare che l’attività di costruzione, ricostruzione e/o manutenzione delle strade, da parte delle ditte appaltatrici dei lavori – sia che la si voglia considerare attività di produzione di beni (costruzione delle strade) che di svolgimento di servizi (di manutenzione ordinaria o straordinaria delle stesse), rientra, pur sempre in una attività industriale, ex art. 2195, comma 1, n. 1, del codice civile (che fa riferimento agli “….imprenditori che esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi”[23]) – e ha come “scopo primario” tale specifica finalità (realizzazione di strade, esecuzione di manti stradali ecc.[24] ).

In conclusione, nell’esecuzione di questa attività di produzione industriale si origina, a seguito delle operazioni di scarifica e/o fresatura delle strade una “sostanza” (appunto il fresato) che non rientra nello “scopo primario” della produzione del bene o del servizio e, nondimeno, deriva necessariamente dal complesso delle operazioni descritte e dunque “costituisce parte integrante del processo di produzione” (così testualmente v., sopra, Tar Lombardia cit.).

Questa prima connotazione (l’essere parte integrante e fase di un processo produttivo articolato) costituisce – come è noto – ricezione, nel diritto interno, di quanto disposto dalla la lett. c) del par. 1, dell’art. 5, della direttiva 98/2008 CE, e, come rilevato, va riferita al momento genetico della formazione del fresato- sottoprodotto.

Risulta, pertanto, fuorviante, in termini tecnici e giuridici, la prospettazione (non solo di alcune province…) secondo cui il fresato sarebbe assimilabile ad un materiale di risulta dalla demolizione di fondi stradali perché la sua formazione va ricondotta – più correttamente – ad una unitaria attività industriale di costruzione, manutenzione, rifacimento ecc. della pavimentazione stradale nel cui ambito si colloca anche – come parte integrante dell’intero e unico processo produttivo – l’attività preliminare ed essenziale di scarifica, con conseguente formazione del residuo- produttivo fresato.

In altri termini, il legislatore (comunitario e nazionale) si è limitato a prescrivere che i sottoprodotti traggano origine “da un processo di produzione”, senza specificare alcunché in merito a quale debba essere l’oggetto dell’attività produttiva.

Ne deriva, sul piano logico e giuridico, che essa potrà consistere tanto nella produzione di beni che nella “produzione di servizi”.

E, del resto, la giurisprudenza della Cassazione, deputata per legge, ad assicurare l’uniforme interpretazione del “diritto oggettivo….” (secondo l’Ordinamento giudiziario), ha già sgombrato ogni dubbio in proposito, affermando testualmente, sul punto, che “… il processo che origina il sottoprodotto non debba essere necessariamente un “processo industriale” (come era testualmente prescritto, invece, dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, comma 1, lett. n), nella formulazione originaria) e possa essere, quindi, anche di produzione di un servizio”[25].

Ma v’è di più: l’attività di manutenzione stradale, laddove occorra sostituire superfici ormai logorate da elevati volumi di traffico, ecc., si “realizza”, in concreto – come già sottolineato – in due operazioni inscindibili: di preventiva rimozione di materiale (che genera il fresato) e di successiva produzione di un nuovo strato di pavimentazione, utilizzando fresato d’asfalto proprio od altrui (del terzo).

Nell’un caso o nell’altro il fresato resta sottoprodotto, fin dall’origine, anche se proviene da ditta terza, in quanto, una volta generato, non viene “disfatto” (anche qualora sia consegnato ad altra ditta) e non necessità di operazioni di recupero, per il suo riutilizzo, da parte del produttore o del terzo (v. oltre, par. 6.3. e 6.3.1.).

In definitiva, la c.d. manutenzione stradale – e cioè il “complesso di operazioni necessarie a conservare la conveniente funzionalità ed efficienza[26]” delle strade – comprende e si realizza nell’unitaria attività “produttiva” (della nuova superficie bituminosa) consistente nella scarifica/fresatura (con rimozione) della precedente pavimentazione e realizzazione della nuova.

In tale approccio, può correttamente affermarsi che il fresato d’asfalto deve essere qualificato come un residuo scaturente non tanto dall’erogazione di un “servizio” (anche se tale origine, come sottolineato, non esclude la nozione di sottoprodotto), ma da un unitario ed articolato processo di produzione (come perspicuamente affermato dal TAR Lombardia cit.).
Né vanno confusi sul piano tipologico – delle diverse attività industriale – i compiti tipici ed esclusivi delle imprese di demolizione con quelli diversi e propri delle società che svolgono lavori di costruzione e manutenzione delle strade in cui si inserisce, specificamente, anche l’attività di scarifica, funzionale alla ricostruzione o manutenzione del manto stradale. [27]

Pertanto non è corretto, sul piano tecnico, isolare la singola operazione di fresatura – al di fuori delle più complesse attività di realizzazione delle strade o delle pavimentazioni stradali nel cui ambito essa si pone (e va posta) – per attribuirle poi, sul piano giuridico, la diversa definizione di “attività di demolizione”. Con la finalità specifica (dichiarata o implicita) di qualificare poi i residui che derivano dalla “fresatura” come “rifiuti da demolizione”.

Senza dire, infine, come è stato già rilevato, che l’impresa – la quale compie la scarifica della strada nella ipotesi formulata – intende, prima ancora della sua formazione, utilizzare il fresato per ricavarne un vantaggio cioè per produrre direttamente o indirettamente (tramite terzi) ulteriore conglomerato bituminoso (risparmiando sui costi della “materia prima primaria” sostituita dal fresato). Tale sua volontà è inconciliabile con il “disfarsi”, anche quando il fresato viene ceduto ad altri.

In conclusione, non può dubitarsi che il fresato, diversamente da quanto affermato dal ricorso provinciale, viene generato nel processo produttivo principale (di rifacimento/manutenzione del manto stradale) e di detto processo fa parte integrante e ineludibile (la rimozione del vecchio manto stradale precede, necessariamente, la sua ricostruzione)[28] anche se non ne costituisce lo “scopo primario”.

6.1.1. Il fresato come rifiuto da demolizione: esclusione

Non si condivide, conseguentemente, la lettura prospettata, in via dubitativa, da un’attenta dottrina[29], secondo la quale “…. sarebbe piuttosto da chiedersi se, nell’individuazione del processo di produzione, non si debba invece fare riferimento alla stessa attività che genera il fresato, e quindi all’attività di scarifica del manto stradale che, in quanto attività di disfacimento del manto stradale, costituisce un’attività di demolizione finalizzata non a “produrre” qualcosa, ma a “togliere” qualcosa, circostanza, quest’ultima, che ratione materiae, escluderebbe che si sia in presenza di un processo di produzione ai sensi dell’art. 184bis.. “.

Appare evidente, infatti, per quanto appena esposto, la forzatura logico-giuridica implicita nell’isolare una singola operazione (di scarifica delle strade e rimozione) allo scopo di qualificare il fresato come materiale di demolizione, senza dare alcun senso, e comunque trascurando, la più complessa attività di impresa (in cui la “scarifica” va collocata e si inerisce funzionalmente) che si connota, invece, per la specifica finalità di produrre beni o servizi (fabbricazione/manutenzione delle strade, con formazione del fresato e riutilizzo del medesimo presso il processo produttivo di provenienza o presso terzi).

D’altronde, la stessa dottrina sembra voler abbandonare tale congettura – proprio con riferimento ai rifiuti di demolizione (in cui, si ripete, non rientra il fresato riutilizzato) – quando prospetta una ricostruzione della vicenda, opposta a quella sopra riportata, evocando una specifica fattispecie fatta oggetto di un noto precedente della CGCE, nei seguenti termini:

“ ….. appare comunque necessario ipotizzare un caso in cui il fresato di asfalto non debba essere qualificato come rifiuto. Infatti, già solo in base alla definizione di rifiuto di cui all’art. 183, comma 1, lett. a), Dlgs n. 152/2006, la nozione di rifiuto dovrà intendersi non applicabile qualora un’attività di demolizione sia deliberatamente finalizzata all’ottenimento di materiali ricercati in relazione ai quali il detentore non esplica, in nessuna delle fasi di gestione, un’attività di disfarsi (Cfr. Corte di giustizia C235/ 02 Saetti (2004), punto 45).” [30]

Si è osservato, altresì, che, anche ad ammettere che il processo di produzione sia unitario e vada ricondotto al “… processo di ricostruzione del manto stradale individuando conseguentemente nella strada asfaltata il prodotto principale (di cui il fresato sarebbe il sottoprodotto)”, non si configurerebbe la “contestualità” nella produzione del prodotto principale unitamente al sottoprodotto e, addirittura. il primo (bene primario) sarebbe successivo al secondo [31].

L’argomento, ancorché suggestivo, non convince sul piano giuridico (tanto da essere totalmente trascurato dal TAR Lombardia e dal Consiglio di Stato che pure erano avvertiti che il terzo produttore del conglomerato bituminoso interveniva in un momento successivo (e non contestuale, come si vorrebbe) a quello d formazione del fresato.

Le ragioni del nostro dissenso sono le seguenti:

1) la direttiva comunitaria e nazionale, nel porre le condizioni di esistenza del sottoprodotto, richiede che esso sia “originato da un processo di produzione” e costituisca “parte integrante dello stesso”. Il che significa che per il diritto positivo dell’U.E. non si pone alcun vincolo cronologico o tecnologico – di contestualità nella produzione ovvero di “prima e di poi” nella generazione dell’uno o dell’altro – sempre che sia (come nel caso) a) unitario “il processo di produzione” e ricorra b) il nesso che lega il sottoprodotto alla produzione (“di cui esso è “parte integrante”: nella specie “il processo di ricostruzione del manto stradale”, come ipotizza, in subordine, lo stesso A.);

2) secondo i noti principi interpretativi della norma giuridica e nel rispetto del canone del dato letterale (ex art. 12 Preleggi: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole”), appare doveroso rilevare che nell’art. 184-bis non si rintracciano i presupposti fattuali e costitutivi della contestualità della produzione (del prodotto e del sottoprodotto) né alcun riferimento a un “prima e a un dopo”. Pertanto, negare la qualifica, in oggetto, per circostanze fattuali non espresse (e dunque non imposte) dalla norma (ricacciando il sottoprodotto nella categoria del rifiuto, con conseguenze economiche e giuridiche – anche di rilevanza penale…. ), ci sembra una operazione azzardata;

3) alle stesse conclusioni induce una corretta lettura dell’art 5 della direttiva (oltre che della norma di trasposizione italiana), conforme al criterio interpretativo (espressivo del canone precedente), esposto dal noto brocardo: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit, tacuit. Ebbene, come si rilevava, sopra, anche la norma cit. non pretende – nelle sue “condizioni” – alcuna contestualità né vieta una nascita del sottoprodotto prima del prodotto primario, nel caso in cui il residuo de quo origini da una fase anteriore, purché: a) ricompresa nell’ unitario processo produttivo e b) costituente parte integrante di detto processo (come non dubitano i giudici di primo e secondo grado citt.). Se il legislatore nulla dice sulla “contestualità” vuol significare che non l’ha voluta né tanto meno imposta!;

4) ai fini, poi, della sussistenza delle altre condizioni codificate, il fatto che manchi la “contestualità “ (cioè che il fresato sia generato prima del nuovo conglomerato bituminoso) non riveste alcuna incidenza negativa sui presupposti (lett. a/d) dell’art. 184-ter e, in specie, sulla “legalità dell’ulteriore utilizzo” e sugli “impatti complessivi sull’ambente e la salute” (ex lett. d). Sicché, in assenza di una previsione espressa, non si comprende la necessità di aggiungere – in via interpretativa – la prospettata “condizione” (della contestualità) neppure sul piano sostanziale di protezione della salute pubblica e della materici ambientali. Tant’è che, a parità di processo produttivo del fresato, quando esso viene riutilizzato nello stesso processo produttivo di provenienza, in loco, per produrre altro conglomerato bituminoso, si è frequentemente riconosciuta la qualifica di sottoprodotto, senza alcuna perplessità sul fatto che il fresato “nascesse” prima del nuovo c. b.;

5) è ben vero che la Commissione UE prospetta un “collegamento diretto “ del sottoprodotto “al processo produttivo del prodotto principale”. Ma, una volta riconosciuto tale collegamento diretto (fase di scarifica funzionale, coessenziale oltre che interna al processo tecnologico di produzione di nuovo manto stradale: v. retro), devesi ribadire che né la Commissione né – soprattutto – l’art. 5 della direttiva cit. (e l’art. 184-bis) impongono, come costitutiva della nuova categoria di sottoprodotto, la ulteriore condizione della “contestualità “.

6.1.2. Sulla presunta necessità di “condizioni” aggiuntive

Non sembra, da ultimo, ricevibile la successiva prospettazione secondo cui, se abbiamo ben inteso, il fresato dovrebbe essere sottoposto, per ottenere la qualifica di sottoprodotto, alle seguenti ulteriori condizioni:

“…. Appare dunque ragionevole escludere dal novero dei rifiuti il fresato utilizzato per il rifacimento degli strati di pavimentazione realizzati con miscele bituminose (assenza di catrame), qualora tale riutilizzo del materiale deliberatamente fresato avvenga 1) contestualmente alle operazioni di fresatura e 2) nello stesso sito oggetto delle operazioni stesse che comportano la produzione del predetto fresato 3) senza deposito o stoccaggio) e sempreché il fresato utilizzato sia 4) conforme alle norme ed alle specifiche prestazionali che ne regolamentano l’impiego” [32].

In estrema sintesi, del brano appena riprodotto, si condivide la giusta sottolineatura della idoneità costitutiva della volontà del produttore/detentore a definire un materiale – come sottoprodotto o come rifiuto – in termini di “disfarsi” o meno di esso, secondo la sentenza della CGCE (Saetti) cit. – e i requisiti di cui alla quarta condizione.

Sulla necessità, invece, della ricorrenza delle prime tre condizioni (la cui numerazione è nostra e non del testo) – non possiamo convenire perché, come si rileva di seguito, esse non sono in alcun modo richieste dall’art. 184-bis (se correttamente inteso) anche se postulate, senza alcun approfondimento, dalle due sentenze in esame.

6.2 L’utilizzo certo del fresato; nello stesso processo produttivo di provenienza; nella sua interezza e in loco: insussistenza delle ultime tre “condizioni”

1. Nel momento in cui la lett. b) dell’art. 184-bis dispone che “ è certo che la sostanza o l’oggetto siano utilizzati nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione da parte del produttore o di terzi”, risultano superate (illegittime) – e dunque vietate – in base al dato normativo (e non solo interpretativo), tutte quelle prescrizioni, applicazioni e prassi amministrative che imponevano (e impongono) alle imprese di utilizzare il fresato-sottoprodotto solo 1. all’interno del processo produttivo di provenienza, 2. nello stesso sito di sua produzione, magari, 3. contestualmente alle operazioni di fresatura, e 4. integralmente, al fine di riconoscere a questo residuo produttivo, la qualifica di sottoprodotto (v. retro par. 2).

Tali condizioni, ove mai previste anche in sede di regolamentazione locale, provvedimentale e/o contrattuale si pongono, infatti, in rotta di collisione con l’odierno diritto, interno e comunitario, che – si ribadisce – prevede e consente che il residuo-sottoprodotto sia utilizzato anche in un distinto/diverso (rispetto a quello di provenienza) e successivo (anche in senso cronologico) processo produttivo e, dunque in un eventuale altro luogo (quello del terzo), e non contestualmente (alla sua formazione: tenuto conto del tempo necessario a trasferire il sottoprodotto [per es. il fresato] dal luogo di produzione al luogo del reimpiego) oltre che da produttori diversi (“utilizzazione da parte del ….terzo”[33]).

2. D’altronde, anche il tenore testuale della direttiva comunitaria del 2008 (v. lett. a) comma 1, dell’art. 5), nella sua asciuttezza lessicale, non lascia adito a dubbi: “è certo che la sostanza o l’oggetto sarà ulteriormente utilizzato”.

E’ di tutta evidenza inferire da tale formulazione, che:

a) non viene specificato (e quindi imposto) chi debba essere l’utilizzatore (e pertanto esso potrà assumere, di volta in volta, del tutto legittimamente, la veste del produttore iniziale del fresato o quella del terzo – utilizzatore (non produttore), come ribadito dalla più recente giurisprudenza;

b) l’avverbio “ulteriormente”, con significato di “fase” tecnologica e cronologica necessariamente successiva di utilizzazione, autorizza l’interprete ad affermare che l’impiego del fresato seguirà, nel tempo, la sua produzione. Soprattutto in considerazione del fatto che, nell’ipotesi in cui il fresato sia destinato al terzo (produttore interno o comunitario…. di conglomerato bituminoso, nell’ambito del mercato unico integrato dell’U.E.), esso dovrà essere movimentato, nel territorio nazionale, nell’U.E. o nei paesi terzi e, dunque, dapprima a) depositato presso il produttore, poi b) trasportato nella sede del destinatario, e nuovamente c) stoccato, presso l’impressa terza, prima di essere lavorato (per produrre nuovo conglomerato), come qualsiasi altro prodotto![34].

Non ha, quindi, alcun supporto – logico, tecnico e giuridico – in mancanza di una prescrizione espressa ad hoc –[35] il presunto obbligo di “immediatezza” o contestualità fra produzione e utilizzo del fresato, come si legge nelle sentenze commentate.

Osserva il Consiglio di Stato, in proposito, che “… deve ritenersi corretto il metodo di verifica utilizzato dal TAR che ha tenuto conto che ……(il fresato) venisse riutilizzato in tempi ravvicinati (quotidianamente rispetto al prelievo), senza particolari operazioni di stoccaggio …”
Non solo tale prescrizione potrebbe essere tecnicamente diretta al solo caso del produttore e contestuale utilizzatore del proprio fresato – dato che la pretesa contestualità cronologica non sarebbe nemmeno immaginabile per la ditta terza che riceva da altri (e da altro luogo) detto prodotto….. Ma, anche nell’ipotesi del produttore/utilizzatore del proprio fresato (e non è il caso della sentenza in commento), la legge non prevede affatto tale contestualità/quotidianità rispetto al prelievo.

La direttiva cit. si limite a imporre che “ è certo che la sostanza o l’oggetto sarà ulteriormente utilizzato” in un momento successivo (il verbo “essere” è coniugato al futuro..), senza aggiungere altri termini limitanti: “immediatamente” o “senza indugio”, ecc. (come avrebbe dovuto fare ove fosse questa la sua specifica volontà).

Parimenti, la norma italiana detta:
“E’ certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzata nel corso o di un successivo processo di produzione … o di utilizzazione….”. Sia che il fresato venga impiegato all’interno del processo di produzione di provenienza sia che “sarà utilizzato” da una ditta terza, in altro luogo (v. sopra), non sussiste alcuna prescrizione espressa o implicita che imponga l’immediatezza o, peggio, la ”quotidianità”…(?) fra produzione e utilizzo del fresato.[36] Ciò che rileva giuridicamente è la certezza del riutilizzo; mentre il passare di un tempo eccessivo e/o non tecnicamente giustificato/bile si configura semmai solo come “indizio” o “presunzione” di una (diversa) volontà contraria (di abbandono).

Ci sia permesso un ultimo richiamo:

c) merita porre molta attenzione sulla rilevanza e gravità di introdurre , in via interpretativa (giurisprudenziale o dottrinale), tale obbligo (dell’immediato riutilizzo) come nuova e ulteriore “condizione” da cui far dipendere la qualifica di “sottoprodotto” del fresato, non prevista dalla legge (interna e dell’U.E.).

Ove, infatti, si consolidasse l’opinione sulla necessità di questo requisito, esso diventerebbe non solo decisivo per la disciplina amministrativa del fresato (come sottoprodotto o rifiuto) ma assumerebbe una rilevanza dirimente anche ai fini della repressione penale…. Ed invero, il fresato non immediatamente utilizzato dal produttore o dal terzo – pur rispettando le quattro condizioni dell’art. 184-bis – ricadrebbe, secondo la lettura confutata, …. nel regime dei rifiuti e sarebbe sanzionato penalmente, in barba al principio di tassatività e determinatezza della norma incriminatrice, in quanto rifiuto asseritamente gestito (trasportato, stoccato e utilizzato) senza le prescritte autorizzazioni (si ripete: non dovute per il sottoprodotto)!

La verità sottesa a tale supposta ”condizione” – come desumibile dalla prassi – è un’altra. Sia la P.A. e che gli organi di controllo suppongono… che il fresato (come qualsiasi altra sostanza) – ove venga per lungo tempo depositato, stoccato o raccolto in modo tecnicamente inidoneo – riveli, de facto, una chiara volontà, da parte del produttore o del terzo, di non avere alcuna intenzione di riutilizzarla effettivamente. E che, in questi casi, la qualifica assegnata a detto materiale (dagli operatori interessati) sia strumentalmente adottata per sottrarsi al più oneroso regime dei rifiuti.
Insomma, il ritardo nel riutilizzo del fresato ovvero un suo deposito improprio o duraturo viene letto – alcune volte correttamente altre aprioristicamente o per eccesso di prudenza (per es. nel caso della immediatezza/ quotidianità) – come una atteggiamento fraudolento o elusivo della legislazione ambientale.

Diversamente, e in una battuta: ciò che conta appurare è la certezza del riutilizzo, non la sua immediatezza/contestualità (rispetto alla produzione del sottoprodotto). Ovviamente, oltre una certa misura, anche il tempo (come altre circostanze fattuali) può essere considerato come indizio di una volontà incompatibile con il (solo) “dichiarato” riutilizzo.

Era, appunto, questa, a nostro avviso, la “preoccupazione” della provincia di Monza, peraltro censurata dal TAR lombardo, il quale, pur ammettendo il riutilizzo del fresato presso terzi (e dunque in un momento successivo alla sua produzione) ne pretende comunque una disponibilità (deposito) tale da soddisfare “…l’operatività giornaliera e continua dell’impianto”, in questi termini:
“3.2…..Così posta la questione, e alla stregua del criterio di distinzione individuato da parte della giurisprudenza, ritiene il Collegio che – poiché, secondo le dichiarazioni del legale rappresentante della società ricorrente, ribadite nella conferenza di servizio, l’impianto di betonaggio e asfalto della ditta Doneda, oggetto di autorizzazione, prevede l’impiego di fresato d’asfalto come sottoprodotto, ossia in quantità tale da poter essere trattato e smaltito all’interno del ciclo produttivo per soddisfare l’operatività giornaliera e continua dell’impianto e non in funzione di centro di stoccaggio a tempo indefinito di tale materiale (ciò che renderebbe l’impianto, a tutti gli effetti, una discarica, e comunque lo renderebbe strumentale a quest’ultima) – il progetto in questione avrebbe dovuto essere approvato senza alcuna condizione, salvo quella relativa al rapporto tra stoccaggio e quantità trattata e reimpiegata nel ciclo produttivo”.

Come si desume da questo passo della motivazione, il deposito del sottoprodotto viene ritenuto legittimo in quanto idoneo a soddisfare le esigenze continue e giornaliere dell’impianto del terzo utilizzatore; mentre, se fosse risultato “un centro di stoccaggio a tempo indefinito”, sarebbe da qualificare discarica.

L’esito del ragionamento, appena riportato, è corretto, in linea di principio (anche se approssimative), in quanto se il fresato fosse stato raccolto in un impianto di stoccaggio a tempo indeterminato, tale circostanza avrebbe rivelato una volontà dell’utilizzatore (la ditta Doneda) incompatibile e contraria alla “.. certezza che la sostanza sarà utilizzata nel corso di un successivo processo di produzione“. Lo stoccaggio “indefinito”, infatti, ovvero un deposito del fresato per un tempo “incerto” e dunque “indeterminato” farebbe venir meno o comunque dimostrerebbe, per fatti concludenti, una volontà di “abbandono” che contraddirebbe le dichiarazioni dell’utilizzatore (e quindi escluderebbe “la certezza” dell’effettivo riutilizzo del sottoprodotto).

Ma, se tali argomenti risultano condivisibili sul piano logico-deduttivo (che dal comportamento dell’utilizzatore procede alla ricostruzione della sua volontà), essi non giustificano affatto un’affermazione rigida o di principio secondo cui non c’è sottoprodotto ove il fresato non venga utilizzato (si presume: una volta messo a diposizione dell’utilizzatore) “immediatamente” o “quotidianamente rispetto al prelievo… senza particolari operazioni di stoccaggio” (come ripete genericamente il giudice d’appello), per quanto detto sopra a proposito dell’immediatezza.

d) La realtà delle prassi industriali conosce delle situazioni intermedie che giustificano dei depositi di fresato (prodotto da terzi) in quantità anche più consistenti “…del fabbisogno giornaliero e continuo” (dell’utilizzatore). Depositi che, in ragioni delle caratteristiche e della funzione svolta – ben oltre i fabbisogni contingenti – non sono in alcun modo qualificabili come “centri di stoccaggio a tempo indefinito” (e non potrebbe essere diversamente, per ragioni connesse alla necessità di non interrompere le lavorazioni, una volta esaurita la quantità necessaria al fabbisogno “quotidiano”…).

In conclusione:

– la volontà del produttore/utilizzatore del residuo-sottoprodotto è condizionata e dimostrata da un utilizzo certo;

– tale certezza va correlata e desunta anche da situazioni relative al regolare deposito (nel caso, di fresato), secondo modalità e in base ad archi temporali tecnologicamente ragionevoli e comunque giustificati (e giustificabili);

– per ragioni di certezza e uniformità di comportamento, i termini del deposito del sottoprodotto potrebbero essere anche predeterminati, settore per settore, da ragionevoli prescrizioni ad hoc. [37]

A conferma delle precedenti conclusioni, si veda l’importante brano della motivazione del TAR cit., dove, una volta respinta la tesi del riutilizzo del fresato nel luogo di produzione, si ritorna sul tema del deposito regolare del fresato rispetto al suo abbandono:
““3.3.) Né appare necessario al Collegio, come ritiene l’amministrazione provinciale, che ai fini della qualifica del fresato come sottoprodotto, il riutilizzo debba avvenire, per volontà della norma, nello stesso sito di produzione del rifiuto e sotto la direzione del medesimo imprenditore, posto che il fatto che il materiale fresato rimanga nel luogo di produzione, nelle vicinanze od in altro luogo non costituisce di per sé elemento univoco per qualificarlo come rifiuto dovendo ciò desumersi, invece, dalle modalità del deposito, dalla sua durata o da altre circostanze che evidenzino con certezza una situazione di abbandono (nella quale rientra lo stoccaggio del materiale in attesa di un futuro reimpiego)”. [38]

e) Da ultimo, la norma comunitaria ed interna non specificano – e dunque non impongono – che il fresato-sottoprodotto, per rimanere tale, debba essere integralmente utilizzato (dal produttore o dal terzo). Il che significa che, per le ragioni più diverse (tecnologiche, di mercato, di personale, di viabilità, ecc.), il produttore del fresato può decidere di utilizzarne una parte come sottoprodotto, ed altra parte destinarla allo smaltimento o al recupero, come rifiuto (assoggettandosi ovviamente alla relativa disciplina). Si pensi al caso in cui, per mutate situazioni di mercato o contrattuali, ecc. (sopravvenute e/o imprevedibili), non si riescano a rispettare alcune delle “condizioni” dell’art. 184-bis (per es. si perdano le occasioni di un riutilizzo integrale già programmato e/o concordato, per i motivi accennati). [39]

Né può stupire che lo stessa sostanza (il fresato) possa assumere la doppia qualifica indicata perché, come è noto, ogni prodotto, materia prima o bene si trasforma in rifiuto se il suo detentore se ne disfi, per es. smaltendolo, abbandonandolo, ecc.

f) Sul piano sistematico è appena il caso di aggiungere che la norma non contiene alcuna prescrizione espressa sui mezzi di prova richiesti al fine di tale dimostrazione (sull’utilizzo del fresato) sicché appare corretto affermare che, nella vicenda del sottoprodotto, vige il principio della libertà di prova (che potrà essere, dunque, scritta-documentale, prova storica, prova logico-indiziaria, ecc.) purché si forniscano (alla P.A. e/o in sede giudiziaria) elementi sicuri dai cui desumere l’effettivo riutilizzo [40].

Tornando al caso deciso, secondo i giudici amministrativi la circostanza che l’utilizzo (certo) del fresato avvenisse, non ad opera della stessa ditta che svolgeva gli interventi di fresatura, ma per intervento di altro soggetto gestore dell’impianto (di betonaggio), dove il fresato in precedenza prodotto era destinato al ciclo produttivo di realizzazione di conglomerati bituminosi, non poteva considerarsi preclusiva per la sua qualifica di sottoprodotto.

6.3 L’utilizzo diretto del fresato senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla “normale pratica industriale”

Un ulteriore “indice” (e condizione) per il riconoscimento della qualifica di sottoprodotto del fresato è stato ravvisato, dalla sentenza d’appello, nella circostanza che il residuo della scarifica non era stato fatto oggetto di interventi di trattamento prima di (e per) essere impiegato nel ciclo produttivo del terzo per la produzione del conglomerato bituminoso.

Si legge infatti nella motivazione:

– dapprima, in via generale (nel capo 11), che il fresato può essere considerato “alla stregua di un sottoprodotto quando venga inserito in un ciclo produttivo e venga utilizzato senza nessun trattamento in un impianto che ne preveda l’utilizzo nello stesso ciclo di produzione;

– e, successivamente (nel capo 14), con riferimento alla specifica fattispecie in esame, che il fresato non veniva sottoposta “ad un processo di trasformazione”.

Ebbene, in entrambe le affermazioni richiamate (di assoluta preclusione di ogni operazioni di trattamento) si annida la più rilevante “svista” della pronuncia in esame.

Quel Collegio, infatti, sembra non aver tenuto conto dell’attuale parametro dell’utilizzo diretto(del sottoprodotto) – delineato dall’art. 184 bis, comma 1, lett. b del T.U.A. – che non significa né comporta, come risaputo, divieto assoluto di alcun trattamento preventivo del residuo produttivo, prima del suo reimpiego, al fine di guadagnare la definizione di sottoprodotto.

E’ ben vero (così come in passato) che il sottoprodotto deve (e può) essere impiegato – di regola – “direttamente” (il che vuol dire: senza trasformazioni preliminari[41] e non già “direttamente dal produttore”). Ma, a differenza di quanto previsto dalla pre-vigente lett. p), comma 1, dell’art. 183 (abrogato) e, in conformità all’insegnamento della CGCE, sono espressamente consentiti, ex novo, quei trattamenti propri della “normale pratica industriale”.

Il carattere “innovativo” della “condizione” risiede non tanto nell’aver superato/abbandonato la terminologia usata in precedenza per differenziare i trattamenti ammessi e quelli vietati[42]; ma, piuttosto, nell’introdurre, per la prima volta, un concetto tecnico (merceologico) – con rilevante incidenza giuridica (anche ai fini penali) – la c.d. “normale pratica industriale”- quale parametro definitorio e limitativo degli interventi consentiti sul sottoprodotto[43], sia in ragione: 1) del tipo di incidenza di tali operazioni/trasformazioni sul “residuo produttivo”, sia: 2) in funzione del “ruolo” svolto da esso che, di volta in volta, potrà essere “utilizzato” come materia prima o semilavorato o prodotto finito (v. oltre), in sostituzione della materia prima primaria o del semilavorato o del prodotto finito (derivanti dalla materia prima) sia, infine: 3) dello scopo dei trattamenti e della fase in cui si devono realizzare (preventiva al successivo utilizzo: v. par. 6.3.1.).[44]

6.3.1. Soggetti, tempi e finalità della “normale pratica”

Su noti quanto consolidati indirizzi interpretativi della Commissione UE [45] – come nella giurisprudenza comunitaria e nazionale in argomento[46] – prestando altresì attenzione alla dottrina più accorta [47] – si può, in prima battuta, osservare che, con la locuzione “normale pratica industriale”, si faccia generalmente riferimento al complesso di quelle fasi di trattamento e/o lavorazione che, in via ordinaria, o meglio, secondo una prassi tecnico-produttiva consolidata, sono svolte anche sulle materie/sostanze che vengono sostituite dal sottoprodotto.

In particolare, viene diffusamente prospettato che detti trattamenti (consentiti) sarebbero da identificare in tutti quelli (praticati secondo le prassi industriali) che interessano la materia prima, di volta in volta, “rimpiazzata” dal sottoprodotto.

Se il vigente parametro dell’utilizzo “diretto” del sottoprodotto, debba essere così inteso, appare evidente l’imprecisione in cui è incorsa la pronuncia del Consiglio di Stato, in commento, che fa riferimento al divieto assoluto di interventi di trattamento sul fresato anziché evidenziare che detti trattamenti sono ammessi purché rientrino nella normale pratica industriale.

Peraltro, dalla lettura della motivazione, non pare sfuggire a quel Collegio che, ai sensi dell’art. 184-bis, sono permessi quei trattamenti che risultino conformi alla “n. p. i.” – come si desume dalla citazione di detto articolo, per esteso, nel capo 12 della decisione (anche se poi l’argomento non viene ripreso né approfondito, in ragione verosimilmente del contenuto dei motivi di impugnazione della Provincia cit.).
In questa occasione ci sembra sufficiente specificare, allontanandoci criticamente dagli orientamenti ermeneutici prevalenti, i seguenti e riassuntivi profili salienti:

1) Con riferimento ai soggetti abilitati a intervenire sul sottoprodotto, si è ormai concordi nel riconoscere – sulla base di un dato testuale inconfutabile[48] – che sia il produttore/utilizzatore diretto del sottoprodotto che il terzo, esclusivo utilizzatore, possono realizzare operazioni di trattamento sul sottoprodotto, ovviamente in tempi diversi e in luoghi diversi, anche se per finalità comuni (di utilizzazione successiva e ulteriore del residuo-sottoprodotto)[49].

2) In ordine alla fase temporale in cui devono essere collocati i trattamenti, essa va individuata – e ristretta – ad un periodo che decorre dal momento immediatamente successivo alla produzione del sottoprodotto (residuo decadente dal processo di produzione rivolto a perseguire un diverso “scopo primario”) sino al momento (posteriore ma) immediatamente precedente il successivo e distinto ingresso nel processo di utilizzo[50] (“.. nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione”, ex art. 184-bis; v. p. 1).[51]

3) La vera finalità dei trattamenti del sottoprodotto – che, in linea di principio, deve già possedere, fin dal suo nascere, le caratteristiche merceologiche e ambientali del prodotto – consiste pertanto nel prepararlo alla sua nuova utilizzazione, come materia prima, semilavorato o prodotto (o nello stesso o in un diverso processo di produzione, anche del terzo, o di utilizzazione: per es. per produrre energia).

Il trattamento del sottoprodotto presuppone che il residuo abbia, fin dalla sua formazione, tutte le caratteristiche e la destinazione di legge, ex art. 5 (affatto distinte da quelle del rifiuto). Pertanto, la sua finalità, ricadente nella n. p. i, non è quella propria del “recupero del rifiuto” (volto a restituire al rifiuto determinate caratteristiche merceologiche e o ambientali che esso, per definizione, ha perso ovvero al suo “reimpiego” una volta che “i prodotti o le componenti di prodotto siano diventati rifiuti”: v. art. 3, punto 16 della direttiva); ma ha il distinto scopo di facilitare, funzionalizzare, rendere più vantaggioso il suo successivo utilizzo, come materia prima, semilavorato, prodotto finito. Si pensi alla macinazione, frantumazione, essiccazione, riduzione volumetrica, selezione granulometrica, stabilizzazione, ecc. volte al “miglioramento delle sue caratteristiche merceologiche” (già possedute) ovvero “per renderne l’utilizzo maggiormente produttivo” o infine “tecnicamente efficace” (per ripetere le parole del Reg. n. 161/2012, All.3, relativo all’utilizzo delle terre e rocce da scavo, come sottoprodotti). [52]

E, dunque, sia sul piano oggettivo (dei “trattamenti” necessari ed ammessi) che su quello funzionale (scopo degli interventi), le operazioni consentite devono rivestire l’unico obiettivo di rendere possibile e utile, tale impiego ulteriore (da parte dei soggetti indicati a p.1) e non quello di attribuire, per la prima volta, al residuo caratteristiche merceologiche o ambientali di cui esso deve essere già dotato, ex lege. [53]

4) In tal senso si ritengono ammesse, secondo “la normale pratica industriale” – cioè sono riconducibili ad essa – tutti quegli interventi che rendono meglio utilizzabile il sottoprodotto, implementandone o rendendone più efficienti le caratteristiche merceologiche (che esso già possiede) e/o produttive e/o tecniche per il suo impiego.

5) Sotto il profilo esaminato sub. 2/4, il pensiero della Commissione U.E. – ove riletto con attenzione – risulta univoco nel senso indicato sopra (v. Comunicazione del 2007, cit. par. 3.3.2.: “.. dopo la produzione” (fase temporale, sub 2) “ il materiale riutilizzabile può essere lavato, seccato, raffinato o omogeneizzato, lo si può dotare di caratteristiche particolari, o aggiungervi altre sostanze necessarie al riutilizzo…” futuro (questa è appunto la vera finalità: v. p. 4). La stessa Commissione U.E., nella Guidance del 2012, cit. conferma le modalità, i tempi e le finalità dei trattamenti ammessi (funzionali ad una migliore utilizzazione del sottoprodotto: p. 4), introducendo un significativo parallelismo con la materia prima che, per essere meglio valorizzata, è anch’essa sottoposta a “trattamenti” prima di essere inserita (per la prima volta) nel processo produttivo – in questi termini: “….

D’altra parte, si deve considerare che anche le materie prime primarie solitamente richiedono qualche trattamento (some processing) prima di poter essere utilizzate in processi di produzione” (“On the other hand, it has to be considered that primary raw materials” (analogamente al sottoprodotto)” “usually also require some processing before they can be used in production processes “( sulla loro identificazione, v. pp. 7 e 8).

In una battuta, la Commissione U.E. non suggerisce né indica che i “trattamenti” ammessi sui sottoprodotti vanno identificati in quelli che si compiono sulla materia prima sostituita dal sottoprodotto, come afferma la sentenza n. 17453/2012 della S.C. cit. (che riconduce nella la n. p. i. gli interventi sulla materia prima rimpiazzata); ma prospetta una analogia (o similitudine) del seguente tenore: come anche la materia prima richiede normalmente qualche trattamento prima di essere usata nel processo produttivo così – e analogamente – il sottoprodotto (può subire dei trattamenti preventivii: il che non vuole dire che i trattamenti, nell’un caso e nell’altro, siano – o debbano essere – identici.

6) Sotto altro profilo detti interventi, ex lett. c) comma 1, dell’art. 184-bis, non devono essere confusi o identificati con i trattamenti propri del processo produttivo in cui viene immesso il residuo produttivo (interventi a vastissimo spettro che non patiscono limiti né sono contemplati dalla lett. c) dell’art. 184-bis, e che incidono pertanto, modificandole, sulle identità delle singole componenti del processo produttivo, compreso il sottoprodotto) già precedentemente trattato o preparato (secondo le operazioni rientranti nella n. p. i. (v. p. 3), in un arco temporale precedente, individuato sopra sub n. 2).

In base ai criteri rassegnati – sul trattamento rientrante nella n. p. i. – si può affermare, in base alla prassi e a conoscenze tecniche più diffuse e acquisite, che le operazioni, cui di regola è sottoposto il fresato d’asfalto, secondo la “nomale pratica”, sono compiute dal produttore ovvero, sovente, da ditte terze, in forme preventive al riutilizzo, funzionali ad esso, e, comunque, non “recuperatorie” in quanto non destinate a conferire al fresato caratteristiche merceologiche o ambientali che esso già possiede, dopo la scarifica (v. retro).

Può essere utile ricordare, in proposito, che il fresato, destinato ad impianti di betonaggio, viene sottoposto a semplici interventi di riselezione e riduzione granulometrica prima di essere inserito nel successivo processo produttivo (ove si effettua, fra l’altro, la miscelazione di aggregati lapidei, leganti bituminosi ed eventuali attivanti chimici, con cui viene formato il nuovo prodotto: sempre conglomerato bituminoso).
Tali operazioni vengono svolte senza l’aggiunta di additivi o sostanze chimiche, ma solo mediante strumenti (come il frantoio) che lasciano sostanzialmente inalterate le caratteristiche e proprietà originarie del fresato (che vede mutata solo la sua dimensione fisica o taglia (in inglese “size”).
In altri termini, le operazioni cui è sottoposto il fresato, prima di essere inserito nel nuovo processo produttivo (dove viene “miscelato”) [54] con altri aggregati, per la produzione di nuovo conglomerato bituminoso, non sono idonee a modificarne la relativa identità chimico-merceologica – anche secondo i precedenti criteri di classificazione – ma individuano interventi che, riducendo la granulometria del fresato, lo rendono più facilmente trasportabile e utilizzabile nell’impasto occorrente al ciclo produttivo di destinazione[55]. Il fresato ( come altri residui produttivi di legno, metallo, plastica, carta, ecc. restano gli stessi nella loro identità, anche se, per le ragioni funzionali ricordate, subiscono delle trasformazioni: per es. fisiche).

6.3. 2. Riscontri giurisprudenziali favorevoli

Peraltro, le descritte operazioni di trattamento, effettuate sul fresato, ancor prima della codificazione formale della nozione di “normale pratica industriale” – come parametro indicativo delle operazioni ammesse sul sottoprodotto – sono state considerate lecite (cioè non ostative alla configurabilità dei residui come sottoprodotti) non solo dalle istituzioni comunitarie [56], sulla scorta delle pronunce della CGCE, ma anche dalla giurisprudenza nazionale.

La Cassazione penale italiana, negli ultimi anni, anche se in base ad indirizzi minoritari, ha fornito specifici esempi di trasformazioni o trattamenti che, di volta in volta, sono stati considerati compatibili con la categoria giuridica del “sottoprodotto”.
E ad essi occorre far riferimento per capire sul piano logico-giuridico – in termini di comparazione – se,, nell’ambito degli stessi, possano rientrare anche le operazioni di riselezione e riduzione granulometrica cui è soggetto il fresato.

Esemplificando, è utile richiamare la sentenza della Corte di Cassazione, sez. III penale, 7 novembre 2008, n. 41839, nella quale – partendo dall’evoluzione normativa dell’art. 183 cit. sino all’eliminazione (ad opera del d.lgs. 4/2008) nella sua ultima versione del concetto di “trasformazioni preliminari” e del riferimento alle operazioni di “cernita” e “selezione” nella definizione di recupero – si è affermato che la cernita e la selezione sono operazioni compatibili con la nozione di sottoprodotto. Tanto è predicabile, ha precisato la Corte, solo qualora dette operazioni non siano finalizzate a rendere successivamente utilizzabili la sostanza o il materiale nelle stesse condizioni di tutela ambientale .
Ai fini del presente contributo, merita ricordare, altresì, la pronuncia della Corte di Cassazione, sez. III, penale, 6 novembre 2008, n. 41331 (con riferimento alle le terre e rocce da scavo) la quale ha fatto rientrare, tra le operazioni di trattamento preliminare ammesse, anche interventi di “frantumazione” e cioè operazioni che si spingono sino addirittura a modificare la composizione fisica dei sottoprodotti, senza incidere però sulla loro identità merceologica o di qualità ambientale.

Più di recente, la giurisprudenza amministrativa (TAR Piemonte, 25 settembre 2009, n. 2292) ha anche ammesso che “gli scarti legnosi dell’agricoltura e i residuati della lavorazione esclusivamente meccanica del legno – quali segature, tondelli, cortecce e cippato legnoso” – non sono rifiuti bensì sottoprodotti, con ciò escludendo che interventi simili a quelli menzionati possano essere considerati quali “trasformazioni preliminari”. Nello stesso senso, da ultimo, si sono pronunciate le due decisioni in commento, nonostante le approssimazioni segnalate.

In definitva, alla luce sia dell’attuale parametro dell’utilizzo “diretto” ex art. 184-bis, comma 1, lett. b) del T.U.A., che dei rassegnati precedenti giurisprudenziali (in linea con un orientamento conforme della Corte di Giustizia, recepito dalla stessa Commissione U.E., v. retro), può correttamente ammettersi – così come implicitamente riconosciuto dalla sentenza del TAR Lombardia n. 2182/2012 e dal Consiglio di Stato, in esame – che gli interventi operati sul residuo produttivo, derivante dalla fresatura d’asfalto sia da parte del produttore che dell’utilizzatore, rientrano nella “normale pratica industriale”.

Le conclusioni raggiunte non possono ritenersi scalfite da una importante decisione della S.C. – a cui gli studiosi hanno attribuito rilevante significato (si tratta di Cass. pen., sez. 3. n. 7374 del 24 febbraio 2012, Aloisio) – la quale esamina una fattispecie in cui l’impresa che scarificava il manto stradale utilizzava, essa stessa, il fresato per produrre nuovo conglomerato bituminoso (per il rifacimento delle strade). La Corte conferma la condanna del Tribunale di Termini Imerese, per attività di recupero (del rifiuto/fresato) senza autorizzazione, ravvisando la mancanza dei presupposti per l’applicabilità dell’art. 184-bis. Peraltro, ove si rilegga la motivazione con la dovuta attenzione, essa ci appare tanto scarna quanto inadeguata .[57]
Quel Collegio nega la sussistenza del primo requisito (“.. che la sostanza o l’oggetto possa essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale (comma 1, lett. c)) sulla considerazione che il fresato ( “richiedeva adeguate operazioni di recupero per poter essere usato per la produzione di ulteriore conglomerato bituminoso vergine e che erano necessarie ulteriori trasformazioni e trattamenti, tramite apposito impianto).

Ovviamente, ci si sarebbe dovuti aspettare che, in adempimento del dovere di motivazione, si specificassero quali fossero, in concreto, queste “trasformazioni e trattamenti” e in che cosa consistesse “l’apposito impianto”. Per due ovvie ragioni (di diritto): perché l’art. 184-bis considera legittimi – e dunque possibili – i “trattamenti non diversi dalla normale pratica industriale” e, pertanto la sentenza, dopo aver individuato a) i trattamenti applicati dal ricorrente, era tenuta, in punto di diritto, b) a spiegare perché essi, non potendo “rientrare nella normale pratica industriale”, dovevano considerarsi illeciti (id est vietati dall’art. 184-bis). [58]

Di più: non poteva sfuggire alla S.C. che, in altre pronunce, era stato ritenuto compatibile – con la nozione di sottoprodotto – l’attività di macinazione, triturazione, essiccazione ecc. (vedi, in proposito anche l’orientamento del Governo italiano con il recente D.M. 161/2012 sul recupero dei materiali da scavo cit.) e che la Commissione U.E. nel 2007 e nel 2012 (v. retro) aveva espressamente consentito sul sottoprodotto, in base alla lettura della giurisprudenza della CGCE e della normativa europea, attività di triturazione, macinazione, ecc.[59] anche con impianti meccanica, in quanto rientranti “nella normale pratica industriale”, ex art. 5 della direttiva 2008/98.[60] Quel Collegio sembra tanto poco sicuro degli argomenti esposti che, propone una subordinata (del tutto superflua ove fosse mancata effettivamente la condizione della non ricorrenza del trattamento rientrante nella n. p. i.), tanto da aggiungere, in chiusura: “… In ogni caso, anche qualora questo ulteriore trattamento non fosse diverso dalla normale pratica industriale, ritiene il Collegio che non sussiste comunque il requisito di cui alla lett. a), perché non si tratta di sostanza o di oggetto originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrale”.

Anche questa ultima proposizione esprime una asserzione (apodittica) non un motivazione (argomentata). Si è già sottolineato, retro (v. par.6.1.) – in senso opposto – che il fresato deriva da un processo di produzione industriale di beni o servizi, ex art. 2195, comma 1, n. 1, codice civile (fabbricazione di manti stradali o di manutenzione delle strade), in cui si inserisce, come operazione preliminare, la scarifica, la quale costituisce parte integrante del processo produttivo, anche se non ne rappresenta lo scopo primario (v., retro, par. 6.1.).

6.3.3. L’utilizzo legale del fresato, ex art. 184 bis, comma 1, lett. c)

L’ultimo requisito elencato dall’art. 184-bis, alla lett. d), prescrive che l’utilizzo del residuo produttivo sia “legale” e cioè avvenga:

(i) nel rispetto dei requisiti riguardanti i prodotti – ottenuti con l’utilizzo anche del sottoprodotto – e relativi alla protezione della salute e dell’ambiente, nonché:

(ii) in assenza di impatti complessivi negativi per l’ambiente e la salute umana

Anche di tali requisiti non troviamo alcun esplicito riferimento nelle due decisioni citt. Ma tale apparente omissione si giustifica perché sul punto “non è stata sollevata alcuna contestazione dalla difesa provinciale che, in entrambi i gradi, si è soffermata specificamente sui distinti motivi ricordati (inclusione del fresato nel D.M. 5/2/98 e nel CER; impossibilità di qualificarlo come residuo di un ciclo produttivo, ecc.).
Può essere comunque utile evidenziare, per completezza dell’analisi, che, nella prassi corrente, in tutte le ipotesi in cui il fresato sia impiegato per la produzione di conglomerati bituminosi, il requisito della legalità del suo utilizzo si presenta come una “condizione” espressamente contemplata in normative tecniche di settore che tengono conto:

(a) dell’utilizzo specifico cui è destinato il fresato;

(b) della sua composizione chimico-fisica;

(c) delle sue caratteristiche e qualità, come si evince dalla normativa UNI EN 13108- 8 (per il “granulato conglomerato bituminoso” per la produzione di C. B. a caldo) la quale include il fresato fra i materiali che compongono (con altre sostanze) una specifica tipologia di C. B.; e UNI EN 13242, per uso nel settore dell’ingegneria civile – costruzione delle strade.[61]

In conclusione:

a) tale modalità di impiego risulta pienamente ammissibile, ai sensi dell’art. 184-bis, il quale si limita ad imporre che il sottoprodotto venga utilizzato “direttamente” in un dato ciclo di produzione, senza subire operazioni di trattamento diverse dalla “normale pratica industriale” prima del suo impiego (in tal senso si è visto come il trattamento di riduzione e selezione granulometrica, rientrano nella n. p. i.; v. par. 5.3.1);

b) né esiste alcun divieto – per il terzo utilizzatore – di usare il sottoprodotto come (“sostanza”) componente di una miscela (formata da altre sostanze, qualificabili “materie prime vergini” [in inglese: primary raw material] o, a loro volta, “sottoprodotti”) . L’art. 184-bis non contempla alcun divieto per l‘utilizzatore, di “combinare”, nel proprio ciclo produttivo, il sottoprodotto con altre sostanze al fine di produrre la tipologia di merce che intende ed è abilitata a realizzare, in quanto, si ripete (v. retro par.6.3.1.) i limiti ai trattamenti del residuo-sottoprodotto sono posti con riguardo alla fase di preparazione all’utilizzo (da parte del terzo o del produttore ovvero dell’intermediario) e non ai trattamenti del nuovo processo produttivo (di utilizzo). In tal senso la giurisprudenza, interna e comunitaria, ha avuto modo di chiarire la piena liceità dell’impiego di un sottoprodotto nel processo produttivo di destinazione, anche qualora tale impiego avvenga in miscelazione con altre sostanze/materie prime“[62];

c) l’operazione di miscelazione del fresato con altre sostanze/materie prime non configura giuridicamente “un intervento di trattamento” (vietato) del sottoprodotto (sul presupposto che essa modificherebbe le originarie qualità ambientali e merceologiche del residuo-produttivo). Ciò perche detta operazione (di miscelazione) non precede ma segue l’utilizzo del sottoprodotto e costituisce – essa stessa – una fase essenziale del nuovo ciclo produttivo cui il residuo-sottoprodotto è destinato (per il quale non si applica la lett. c) dell’art. 184-bs). Nella specie, proprio la combinazione del fresato con atre sostanze (gli aggregati e i leganti), consente di dare origine, nel processo produttivo di destinazione, ad una specifica tipologia di “prodotto finito”;[63]

d) sotto tale ultimo profilo, sub c), l’inclusione (per miscelazione) del fresato stradale tra le “materie” occorrenti per la produzione di conglomerato bituminoso risulta espressamente prevista dalla citata norma UNI EN 13108-8, ecc., che individua, fra l’altro, le specifiche merceologiche (anche in termini di composizione chimico-fisica) che il conglomerato bituminoso deve rispettare per essere esitato sul mercato.[64]

e) quanto alla verifica della assenza di “impatti complessivi negativi” derivanti dall’impiego del fresato nel processo produttivo del conglomerato, va segnalato che quest’ultima condizione sarà accertata: (1) sia comparando gli impatti derivanti da un ciclo produttivo, che non prevede l’impiego del fresato stradale per la produzione di C. B. con gli impatti di un ciclo nel quale questi ultimi siano presenti; (2) sia confrontando gli impatti connessi all’utilizzo del conglomerato “finito”, composto anche da fresato, con quelli derivanti dal conglomerato privo di tale residuo produttivo.

In relazione alla prima indagine, si è rilevato, nelle imprese che rispettano le norme UNI EN citt. che l’impiego del fresato non era (ed è) in grado di determinare alcun peggioramento degli impatti ambientali (e sulla salute umana) derivanti dal processo di produzione aziendale seguito in assenza di detto residuo, tenuto conto che il fresato viene avviato al ciclo di produzione, come componente del C.B., solo qualora sia privo di sostanze estranee rispetto a quelle indicate dalla norma UNI EN 13108-08. Le modalità gestionali e di impiego del fresato, sono quindi tali da non richiedere l’attivazione di specifici impianti (diversi rispetto a quelli occorrenti per la produzione di C. B. senza fresato) in grado di produrre emissioni inquinanti.
Basti segnalare che la riduzione granulometrica avviene a mezzo di strumentazione meccanica (il frantoio) e lo stoccaggio del sottoprodotto avviene su superfici impermeabili tali da non poter rilasciare eventuali inquinanti nei suoli.

In definitiva, l’impiego di fresato non “peggiora”, sotto alcun profilo, l’impatto ambientale prodotto dal singolo stabilimento.
In ordine, invece, agli impatti derivanti dai conglomerati composti da fresato, va rammentato, una volta di più, che i conglomerati così realizzati presentano le stesse caratteristiche prestazionali del conglomerato prodotto in assenza di tale residui, e ciò è comprovato dalla citata Norma UNI EN 13108-08 che non opera alcuna distinzione di impiego per tale conglomerato rispetto a quello composto di sole materie vergini.

7. Conclusioni

Si intende chiudere la presente nota, esaminando altre due questioni da ultimo sollevate da un attento Autore in questi termini: preso atto che l’individuazione del sottoprodotto va effettuata caso per caso ed è soggetta alle incertezze connesse agli accertamenti degli enti di controllo non sarebbe più conveniente considerare il fresato come rifiuto e seguire la procedura della “cessazione della qualifica di rifiuto” ex art. 184-ter piuttosto che ricercare, con le difficoltà rilevate, la qualifica di sottoprodotto?[65] Tanto più che, osserva lo stesso A. la giurisprudenza è orientata nel senso della qualifica del fresato come rifiuto[66] sicché, “… allo scopo di superare l’attuale situazione di incertezza giuridica, che va a discapito degli operatori e degli enti di controllo, è da chiedersi se non sia auspicabile che il ministero dell’Ambiente individui le condizioni alle quali il conglomerato bituminoso di recupero cessi di essere un rifiuto speciale, ai sensi dell’art. 184ter.”

Gli interrogativi posti non sono di poco momento ma, prima di prendere posizione sulla proposta finale, occorre esaminarli partitamente.

1) Il rilievo secondo cui la classificazione di una sostanza come sottoprodotto è sempre soggetta ad una valutazione caso per caso, non sembra decisivo. Ogni classificazione di un residuo, scarto, ecc. come rifiuto o non rifiuto, come rifiuto speciale o pericoloso, come materia prima secondaria, ai sensi dell’art. 184-ter (a seguito dei previsti trattamenti di recupero) o ancora rifiuto (per omesso o non regolare trattamento adottato), è comunque e sempre oggetto di valutazione, caso per caso, e di controllo delle autorità competenti;

2) che “le incertezze” di queste ultime autorità si possano verificare, a fronte della qualifica di sottoprodotto, è un dato certo ma è altrettanto sicuro che esse si sono verificate (e si verificano) anche in sede di accertamento della esatta osservanza delle condizioni poste dai (complessi) decreti ministeriali adottati (e adottandi) in applicazione del comma 2, dell’art. 184-ter (EoW);

3) non sembra rispettoso dell’attuale sistema, insistere nel definire le norme sul sottoprodotto “di natura eccezionale e derogatoria” perché, come rilevato dalla dottrina più attenta, esse si pongono come norme primarie e di pari grado (o equivalenti) rispetto alle disposizioni sulla gestione dei rifiuti, nel rispetto dei criteri di precauzione, prevenzione, sostenibilità e di gerarchia dei rifiuti, ex art. 178 e 179 TUA, senza alcuna incidenza – né inversione – sull’onere della prova (la polizia giudiziaria e la pubblica accusa dovranno, rispettivamente, ricercare e indicare le fonti di prova da porre a fondamento della condotta di gestione di rifiuti, ex artt. 55 e 50 del codice di rito penale, e al produttore/detentore graverà l’onere di provare il contrario: la sussistenza dei presupposti dell’art. 184-bis). In definitiva, ove il P. M. contestasse una ipotesi di illecita gestione di rifiuti, rimarrebbe, comunque, a suo carico, provare la natura di rifiuto dei residui produttivi oggetto del reato contesto. E’ da escludere, cioè, che detta prova si risolva semplicemente con un argomento, a contrario, desunto dalla (accertata) incapacità dell’imputato di provare la natura di sottoprodotto della sostanza trattata (sulla scorta della c.d. inversione dell’onere della prova). [67]

4) “la maggiore certezza del diritto” si potrà ottenere, con gli stessi risultati positivi, non necessariamente invocando i provvedimenti di cui al comma 2 dell’art. 184-ter (decreti ministeriali in assenza dei “criteri comunitari”) ma, semmai i decreti del comma 2, dell’art. 184-bis sul sottoprodotto (come avvenuto, per es., per i materiali da scavo), con una rilevante differenza. Mentre i residui produttivi – che rivestono le caratteristiche del sottoprodotto e sono utilizzati nel rispetto delle quattro condizioni previste dal primo comma di quest’ultima norma – vanno qualificati e gestiti come prodotti (e non come rifiuti), anche in assenza dei regolamenti ministeriali (e per tutto il tempo in cui non siano ancora adottati), senza sobbarcarsi agli oneri amministrativi, burocratici e finanziari previsti per i rifiuti (v. retro, par. 2) – con il rischio di sanzioni penali in caso d inosservanza; non altrettanto può dirsi per la cessazione della qualifica del rifiuto che richiede, come è noto, l’adozione, per ciascuna tipologia di rifiuti, del decreto ministeriale. In definitiva non c’è una equivalenza o un possibile parallelismo fra le due disposizioni (sul sottoprodotto e la materia prima secondaria/E.O.W) in quanto l’art. 184-bis ha una immediata efficacia nell’ordinamento interno, sin dalla sua adozione nel 2010; mentre la norma successiva non è applicabile in assenza dei decreti attuativi;

5) senza contare che, accanto all’art. 184-ter, e al necessario regolamento attuativo (di cui al comma 2, dell’articolo), per poter svolgere le attività di recupero (EoW) sarà necessario sottoporsi ad una autorizzazione e alle sue specifiche prescrizioni (sempre penalmente sanzionate) con ulteriori aggravi burocratici (v. retro par. 2) – che risulta difficile immaginare in termini di maggiore tempestività – anche se essi vengono rappresentati e suggeriti in nome di più sicure “certezze” [68] . Con l’ulteriore specificazione che più che “prassi comune”, una volta che sia stato adottato dal Governo il regolamento attuativo di cui all’art. 184-ter, si rende ancor più necessario, ricorrere al regime autorizzatorio vuoi per assentire i trattamenti di recupero, ex art. 208 T.U.A. vuoi per individuare, nello specifico, le prescrizioni del regolamento da rispettare;

6) è ben vero che alcune decisioni della S.C. di Cassazione si sono espresse nel senso della natura di rifiuto (e non di sottoprodotto) del fresato d’asfalto ma, anche sotto questo profilo, occorre, innanzi tutto rilevare, che:

– molte di esse sono state redatte sulla base di una normativa diversa, anteriore e più severa rispetto alle nuove e più favorevoli condizioni di cui all’art. 184-bis;

– altre sono frutto di equivoci e quindi inattendibili nel merito, con riferimento agli argomenti addotti [69]; talune, invece, risultano di segno opposto. Si ricorda, in proposito, Cass. pen. sez. III, 10.03.2005, n. 9503 [70] e, per importanti affermazioni di principio, Cass. pen , sez. III, 16 dicembre 2003 – 29.10.2004, ric. Martinengo (senza dire del TAR Lombardia e del Consiglio di Stato in commento). [71]

In conclusione, si è pienamente d’accordo, nel richiedere più certezza nella definizione del fresato come sottoprodotto. E si condivide l’utilità di un regolamento governativo, che ci fornisca prescrizioni sicure. Ma perché invocare i decreti del comma 2, dell’art. 184-ter, che indicano la “cessazione della qualifica del fresato- rifiuto”, eludendo, in tal modo, tutti i problemi rassegnati sul fresato-sottoprodotto (a mio avviso sostanzialmente risolvibili) piuttosto che sollecitare, allo stesso fine (di acquisire certezze), i decreti ministeriali che fissino “.. i criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti”, ai sensi del comma 2, dell’art. 184-bis (tenuto altresì conto della vigente normativa tecnica citata retro)?

E, al fine di immettere sul mercato, in tempi ravvicinati, i 12 milioni di tonnellate di fresato – prodotte annualmente in Italia – e riutilizzate in percentuale minima (circa il 20%), proprio in base alla disciplina del recupero dei rifiuti…. – a fronte degli utilizzi assai più elevati degli altri Paesi europei [72] – perché non far ricorso all’art. 184-bis, del TUA, oggi vigente e immediatamente efficace, sin dalla sua introduzione, in attesa (quanto lunga….?) dei futuri decreti ministeriali di attuazione (considerando che l’artt. 184 ter, EoW, non è del pari efficace, senza i regolamenti del suo comma 2[73])?

Perché non puntare su una giurisprudenza di legittimità e di merito che siano più attente alle problematiche del sottoprodotto, nella prospettiva esaminata, e più sensibili agli indirizzi comunitari, per attingere a quelle “certezze” che invano pretendiamo da un legislatore sempre più tardivo e improvvisato o da una Amministrazione centrale che, nella normativa secondaria, ha mostrato spesso di non conoscere la materia che regolava e/o i confini della propria competenza (ovvero… il self-control)? [74].

29.01.2014

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