Quando le ordinanze contingibili ed urgenti sono inammissibili?

Le ordinanze contingibili e urgenti presuppongono situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere accertata da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione, e sono inammissibili se usate quali strumenti di tutela contrattuale.

Decisione: Sentenza n. 192/2015 – Tribunale Amministrativo Regionale Liguria

Classificazione: Amministrativo

Parole chiave: impianti di depurazione – ordinanza contingibile e urgente – ricorso – tutela contrattuale – giurisdizione

Il caso.

Con contratto di appalto, un comune aveva affidato a una ATI la realizzazione di un impianto di depurazione, nonché la gestione quinquennale dell’impianto una volta realizzato.

I lavori sono stati ultimati più di 20 anni dopo la stipula del contratto, e il Comune ha considerato iniziato il periodo della gestione provvisoria, di durata annuale previsto dal contratto, circa un anno dopo l’ultimazione dei lavori.

Sorgevano a questo punto problemi in ordine alla stipula del contratto di gestione, della durata di anni 5, previsto dal contratto di appalto, che l’amministrazione comunale pretendeva venisse stipulato alle condizioni previste dal contratto d’appalto, mentre la ricorrente riteneva che, a ragione del lungo lasso di tempo trascorso e della sostanziale modifica del sistema di depurazione, fosse necessaria una riparametrazione dei prezzi.

Scaduto l’anno di gestione provvisoria, il comune ha deliberato di affidare provvisoriamente, mese per mese e nelle more della stipula del contratto di gestione, la gestione dell’impianto alle condizioni originariamente stabilite dal contratto di appalto.

Anche l’accertamento tecnico preventivo, concordato al fine di determinare il compenso per il gestore, non sortiva effetti.

L’ATI avviava un contenzioso teso a costringere l’amministrazione a prendere in consegna l’impianto, liberando l’ATI dalla gestione dello stesso, e formulava offerta per intimazione ex art. 1216 c.c.

Ricorreva poi al Tribunale depositando ricorso per provvedimento d’urgenza, ma il Tribunale lo respingeva per mancanza del periculum in mora: per il Tribunale l’ATI aveva la possibilità di rifiutarsi di continuare la gestione dell’impianto, senza che ciò possa costituire reato di interruzione di pubblico servizio ex art. 331 c.p.

Quindi l’ATI inviava nota al Comune ove preannunciava l’intenzione di abbandonare la gestione dell’impianto, e il Comune adottava ordinanza con cui si ordina di proseguire la gestione dell’impianto di depurazione, nonché ordinanza sindacale con cui l’amministrazione ordinava di provvedere alle operazioni di manutenzione straordinaria.

L’ATI proponeva quindi ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, delle due ordinanze.

La decisione.

Il TAR ritiene fondato il ricorso, e così motiva: «Difetta nella specie la contingibilità ed urgenza che costituiscono i presupposti per l’esercizio del potere extra ordinem previsto dall’art. 54 d.lgs. 267/00. L’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente, infatti, presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale, nella quale la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell’accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e l’urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (Cs. III 29 maggio 2015 n. 2697). Nella specie difettano i requisiti di accidentalità imprescindibilità ed eccezionalità della situazione alla quale l’ordinanza dovrebbe fare fronte in quanto la situazione potenzialmente pericolosa, l’arrestarsi dell’impianto di depurazione, costituisce in realtà la conseguenza prevista e per certi versi inevitabile e nient’affatto eccezionale dello sviluppo della vicenda contrattuale prima e giudiziaria di poi. Addirittura la stessa potrebbe essere imputabile all’amministrazione nella misura in cui ha omesso di coltivare la soluzione dell’accertamento tecnico con funzione conciliativa che era stata pure oggetto di accordi con la ricorrente. L’ordinanza impugnata in principalità è stata assunta con lo scopo di costringere la ricorrente a continuare la gestione dell’impianto alle originarie condizioni di cui al contratto di appalto».

E poi precisa che «Tutte le pur meritevoli considerazioni svolte dall’amministrazione non danno conto della ragione per la quale ad oltre una anno e mezzo dalla scadenza della gestione transitoria annuale dell’impianto l’amministrazione non sia stata in grado di assumerne la gestione.».

Non solo: il TAR rileva che «successivamente all’ordinanza del Tribunale che sostanzialmente facoltizzava la ricorrente ad abbandonare la gestione le ragioni di contingibilità ed urgenza che avrebbero giustificato la sostanziale vanificazione di tale posizione soggettiva avrebbero dovuto essere assolutamente cogenti e temporalmente limitate. Tutto ciò nella specie è mancato e la successiva ordinanza impugnata con motivi aggiunti rende manifesta l’intenzione dell’amministrazione nella prosecuzione della gestione affidata alla ricorrente».

Il Collegio distingue nettamente gli strumenti di tutela contrattuale da quelli basati sull’imperium: precisa infatti in motivazione che «se ciò può avere un senso nell’ottica contrattuale dove le rispettive posizioni si fronteggiano su una posizione di parità ciò non può avvenire mediante un’ordinanza contingibile ed urgente pena lo sviamento del potere esercitato».

Accoglie quindi il ricorso e annulla i provvedimenti impugnati, respingendo però la domanda della ricorrente finalizzata ad ottenere coattivamente la presa in consegna dell’impianto da parte dell’amministrazione; domanda che, attinendo ad una tipica vicenda di debito credito, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Osservazioni.

La pronuncia ricorda che sono inammissibili le ordinanze contingibili e urgenti se usate quali strumenti di tutela contrattuale, e che tali ordinanze presuppongono situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere accertata da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione.

Afferma anche che la domanda del ricorrente, finalizzata ad ottenere coattivamente la presa in consegna dell’impianto da parte dell’amministrazione, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo perché attiene ad una tipica vicenda di debito credito.

Torna all'elenco completo

© Riproduzione riservata