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20 Anni di evoluzione del MOG e del D.Lgs. 231/01 tra sentenze e aggiornamenti normativi
di Fabrizio Salmi
Il Decreto Legislativo dell’8 giugno 2001 n.231, entrato in vigore nell’ordinamento legislativo italiano il giorno 4 luglio 2001, è ormai prossimo a raggiungere l’anniversario dei vent’anni dalla sua data di promulgazione.
L’introduzione nel nostro ordinamento della responsabilità amministrativa degli enti ha rappresentato, senza dubbio, un punto di svolta per il nostro sistema giuridico in tema di responsabilità “penale” d’impresa; è infatti evidente quanto, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 231/01, fosse presente un disallineamento nell’ordinamento giuridico, che si sostanziava nella mancata corrispondenza tra colui che commetteva il reato, e chi ne beneficiava e ne traeva un conseguente vantaggio.
In questo contesto il legislatore ha avvertito l’esigenza di coinvolgere attivamente gli enti nella prevenzione del reato, delineando un sistema volto a colpire quegli enti che svolgono attività lecite ma che, nell’esecuzione, si avvalgono di strumenti illeciti.
Il D. Lgs. 231/01 ha introdotto la previsione della responsabilità dell’ente collettivo, sia esso dotato di personalità giuridica o meno, per la commissione di reati ad opera di persone fisiche ad esso legate, che abbiano agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso.
In particolare, la responsabilità in questione sarà accertata a seguito di un giudizio penale, e in caso di un giudizio di colpevolezza potranno essere comminate importanti sanzioni interdittive e pecuniarie correlate alla commissione di determinati reati, i cosiddetti reati presupposto, da parte delle persone fisiche operanti all’interno dell’ente, a condizione che venga accertato che esse abbiano agito nell’interesse o a vantaggio di questo.
È necessario precisare che la responsabilità amministrativa dell’ente si configura come responsabilità “aggiuntiva” rispetto a quella della persona fisica, la quale continua a rispondere dei suoi reati; si delinea dunque un profilo di responsabilità amministrativa dell’ente esclusivamente nei casi in cui il reato è stato realizzato a vantaggio o nell’interesse dell’ente.
Il D.Lgs., tuttavia, prevede un’esimente per l’ente, che consta nella possibilità di essere esente dalla predetta responsabilità, ex art. 6 e 7 del D.Lgs. 231/01, nell’ipotesi in cui lo stesso si sia dotato di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, costantemente verificato, efficace ed aggiornato; si parla infatti non solo di adozione ma, altresì, di un’efficace attuazione del Modello di Organizzazione e Gestione (MOG).
Non ogni reato previsto dall’ordinamento italiano comporta la responsabilità degli enti, ma solo quelli espressamente previsti dal decreto 231/01, denominati reati presupposto.
Originariamente i reati previsti dal Decreto erano circoscritti a poche fattispecie e la normativa era volta a delineare profili di responsabilità per le sole imprese che si rapportavano con la Pubblica Amministrazione e, perciò, prevalentemente per punire i reati di corruzione, concussione o truffa ai danni dello stato.
Tra le tipologie di reati interessati e oggetto del D.Lgs. 231/01, si possono citare:
Nel corso del 2020 sono state introdotte diverse nuove fattispecie di reato, tra le quali, illeciti tributari e la frode nelle pubbliche forniture, che hanno comportato la necessità di aggiornare il MOG.
Il focus in questa breve disamina è relativo, nello specifico, ai reati ambientali e ai reati in materia di sicurezza sul lavoro, di cui è fatto oggetto specifico, rispettivamente, all’articolo 25 undecies e septies del D.Lgs. 231/01.
Soffermandoci in un primo momento sui reati ambientali, indubbiamente, l’inserimento degli stessi nei cataloghi dei reati presupposto della responsabilità degli enti, previsti dal D.Lgs.231/01, rappresenta una delle più rilevanti novità introdotte dal D.Lgs.121/11 (il cosìddetto “231 ambiente”).
Nella sua originaria formulazione il D.Lgs.121/01 contemplava tra i reati presupposto della responsabilità dell’ente differenti fattispecie incriminatrici previste dal Codice dell’Ambiente; successivamente, con la legge n. 68/2015, un’importante novità in materia di tutela penale dell’ambiente, con l’introduzione dei cosiddetti “ECOREATI”.
La legge n.68 ha potenziato il sistema sanzionatorio in materia di reati ambientali, collegando le pene alla gravità dell’illecito e inserendo nel codice penale i delitti ambientali.
La legge n. 68/2015, si è altresì inserita nella sfera d’applicazione dell’articolo 25 undecies, prevedendo l’applicazione, a carico dell’ente, di specifiche sanzioni pecuniarie laddove i vertici aziendali o i soggetti da questi diretti pongano in essere una condotta illecita nell’interesse o a vantaggio dell’ente; tra le condotte illecite suscettibili di interesse, si possono annoverare: delitti di inquinamento ambientale, di disastro ambientale, di inquinamento ambientale e disastro ambientale colposi, di associazione a delinquere con l’aggravante ambientale, di traffico e di abbandono di materiale ad alta radioattività.
Il legislatore ha poi provveduto a descrivere in distinte fattispecie le differenti condotte lesive dell’ambiente, graduando la pena e prevedendo pene più blande per le condotte meno gravi di inquinamento e attribuendo pene più severe a condotte più gravi, come quelle di disastro ambientale; nella realtà dei fatti, d’altro canto, risulta difficile effettuare una concreta distinzione tra i casi di inquinamento ambientale e i casi di disastro ambientale.
Nello specifico, l’inquinamento ambientale, ex. art. 452 bis c.p., è definito come reato d’evento che incrimina esclusivamente le condotte abusive, causate dall’inosservanza delle cautele prescritte in sede amministrativa, senza alcuna limitazione a quelle in materia ambientale; sono inoltre cagionate, da parte del legislatore, tutte le condotte che abbiano procurato una compromissione o un deterioramento significativo e misurabile di:
1) acque, aria o porzioni estese e significative del suolo o del sottosuolo;
2) di un ecosistema, della biodiversità, anche agraria, della flora o della fauna.
Affinché sia riscontrabile la presenza di un reato, è sufficiente che si verifichi una delle due condotte sovra menzionate; è la stessa sentenza n. 10515/2017 a ribadire che le eventualità descritte sono caratterizzate dal duplice requisito contestuale della significatività e della misurabilità, adducendo questo dato al confine molto labile che esiste tra la fattispecie dell’inquinamento e quella del disastro ambientale.
Si parla infine di disastro ambientale, ex art. 452 quater c.p., nei casi in cui si concretizzi un reato d’evento a forma libera, questa condotta è infatti caratterizzata dal requisito dell’ abusività; a tal proposito il legislatore fornisce una precisa definizione del reato in questione, il quale si verifica nell’ipotesi in cui vi sia un’alterazione irreversibile dell’equilibrio di un ecosistema.
Nelle aziende, nel corso degli anni, si è manifestata l’urgenza di adottare misure di sicurezza più specifiche e rafforzate, almeno rispetto a quelle normativamente previste dal D.Lgs. 81/08, a maggior ragione in questo periodo storico; questa esigenza si è tradotta nell’implementazione di attività di pianificazione volte a gestire i servizi di protezione e prevenzione, alla tutela della sicurezza sul lavoro e alla formazione e realizzazione di un sistema volto a garantire la salute e la sicurezza.
Per queste ed altre ragioni, il MOG, acronimo di “Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo”, è risultato essere il meccanismo più valido per andare incontro alle esigenze e alle problematicità riscontrate dagli enti in materia di salute e sicurezza sul lavoro.
Più nello specifico, il MOG, è costituito da un insieme di procedure che consentono un costante controllo interno dell’organizzazione e che indicano, in particolar modo, le modalità in cui l’organizzazione monitora le sue attività al fine di evitare la commissione dei reati ad essa ascrivibili.
In quest’ottica, il MOG può essere considerato strumento utile sia per l’implementazione di tutti gli adempimenti in materia, sia per quegli adempimenti datoriali esigibili in materia di sicurezza.
Tale modello rappresenta, senza dubbio, uno strumento di salvaguardia per l’azienda, dal momento che può essere apprezzato sul piano probatorio e permette di fornire un’immagine chiara del sistema di responsabilità relativa a tutti i soggetti (datori di lavoro e non) del sistema prevenzionale, rivelandosi un mezzo utile ai fini dell’accertamento processuale.
Infine, un Modello Organizzativo Gestionale correttamente predisposto ed efficacemente attuato permette alla persona giuridica di non essere sottoposta a sanzioni di natura pecuniaria ed interdittiva. A riguardo segnaliamo i nostri commenti relativi al Perché alle aziende serve un Modello Organizzativo 231 e al Non rischiare: adotta un Modello 231.
Un Modello Organizzativo valido, perfettamente funzionante e in grado di prevenire reati ambientali tutela altresì l’ente, come affermato nella sentenza n.9132/2017, in cui è la stessa Corte di Cassazione a mettere in evidenza quanto descritto sopra, indicando come la mancata presenza di un Modello Organizzativo e di un Organismo di Vigilanza possano rappresentare sintomo di una volontà dell’Ente di commettere azioni o perseguire condotte illecite, parimenti definita colpa organizzativa.
L’aggiornamento del MOG, a seguito dell’introduzione delle nuove misure di sicurezza, permette all’ente di provare che la commissione dell’illecito non sia derivata da una propria “colpa organizzativa”; questi ed altri riferimenti sono trattati nel libro HSE manager – manuale operativo: Guida pratica alla luce della norma UNI 11720/2018, a cura del Professor Stefano Maglia e dell’avvocato Fabrizio Salmi, edito da TuttoAmbiente Spa.
L’utilità del MOG può essere rilevata anche nell’attuale periodo storico: nel caso in cui non fossero osservate le norme di sicurezza per il contrasto e il contenimento della diffusione del Covid-19 negli ambienti di lavoro e si dovesse verificare un contagio in ambito lavorativo, ciò potrebbe comportare per il Datore di Lavoro il rischio di incorrere in responsabilità ai sensi del D.Lgs.231/2001.
A tal proposito è necessario sottolineare che, affinché si configuri una fattispecie di responsabilità amministrativa in capo all’ente, occorre dimostrare la sussistenza del nesso causale tra l’avvenuto contagio e la non corretta applicazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e/o della normativa emergenziale.
La Corte di Cassazione si è successivamente espressa, con la sentenza n. 11626/2020, sul tema della responsabilità da reato nei casi in cui il reato presupposto si consumi in Italia ma sia il risultato dell’operato di enti esteri.
La Corte ha infatti evidenziato come non sia prevista, nel D.Lgs. 231/01, una distinzione tra enti esteri e enti italiani, sottolineando che non rileva in alcun modo, ai fini dell’imputazione, dove l’ente esplichi in modo stabile la propria attività, né, tantomeno, dove sia situata la sua sede.
Tali inferenze sono giustificate altresì dall’articolo 8 del sovra menzionato Decreto Legislativo, il quale sancisce l’autonomia della responsabilità degli enti; questi ed altri riferimenti sono trattati nel libro “Loi SAPIN II e D.Lgs. 231/01 – Analisi comparativa bilingue, a cura dell’ Avvocato F. Salmi e della Dott.ssa A. Ciccaglione.
Tramite la sentenza n.11626 si afferma, dunque, l’obbligo per enti operanti all’estero di adeguarsi alla normativa italiana e, in particolare, al D. Lgs. 231/01.
La Suprema Corte si è recentemente espressa sulla responsabilità amministrativa di una Società ex D.Lgs. 231/01, confermando un orientamento ormai consolidato, riaffermato poi con la sentenza n. 3157/2020, sottolineando che i requisiti dell’interesse e del vantaggio vadano individuati sia nel risparmio economico per l’Ente, sia nella mancata adozione e attuazione di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati di tale genere, come, ad esempio, nell’ipotesi di reato di traffico illecito di rifiuti e come nel caso della sicurezza sul lavoro.
Infine, nell’ambito dei reati in materia di sicurezza del lavoro, non può non essere citata la sentenza ThyssenKrupp, in dettaglio sentenza n.38343/2014; a tal riguardo, i supremi giudici confermarono la responsabilità dei manager per il rogo che causò la morte di sette operai, a titolo di colpa cosciente, affermando come il drammatico evento si sarebbe certamente evitato nel caso in cui fossero state adottate tutte le dovute cautele.
Di conseguenza, veniva dunque sancita la responsabilità di tutti gli imputati per la rimozione volontaria delle cautele volte alla tutela del rischio verso i casi di omicidio colposo, incendio e incidenti.
Più di recente, nella sentenza n.13575/2020, la Corte di Cassazione ha confermato lo stretto legame che intercorre tra salute, sicurezza e D.lgs.231/01, rigettando il ricorso di una società e condannandola ai sensi dell’art. 25 septies del D.Lgs. 231/01.
Nel caso specifico della sentenza in esame, la causa dell’incidente sul lavoro si identificava con la mancata esistenza di dispositivi di protezione individuali, tuttavia aggravata dalla mancata effettuazione di un’adeguata formazione in merito agli specifici rischi del processo produttivo.
La Corte ha, infine, provveduto a riconoscere la sussistenza del requisito di interesse e vantaggio, rappresentato dal risparmio sui costi che ha garantito alla società una maggiore produttività, così come ha evidenziato il nesso causale presente tra la violazione delle norme in materia di salute e sicurezza (ex D.Lgs.81/08) e infortunio del dipendente, facendo in modo che emergesse chiaramente dalle risultanze che l’adozione delle misure necessarie e un’adeguata conoscenza dei rischi avrebbero evitato l’infortunio.
A riprova di quanto addotto va a inserirsi la sentenza n. 3157/2020; da quanto si evince dalla sentenza della Corte di Cassazione viene infatti riaffermato quanto sopra descritto, evidenziando che la mancata adozione di meccanismi volti a prevenire possibili infortuni lavorativi e il conseguente guadagno ricavabile dall’assenza di costi per munirsi di dispositivi di protezione, consta in una condotta illecita, così come la mancata formazione sui rischi dell’attività lavorativa.
Con le evidenze riportate fino a questo momento non si può non notare come il D.Lgs. 231/01 sia diventato fondamentale per raggiungere una compliance totale, trasformandosi in uno scudo che tutela l’ente non solo dalle inferenze di sanzioni pecuniarie e interdittive ma altresì di misure cautelari interdittive durante le indagini preliminari per uno dei reati presupposto.
Per essere sempre aggiornati sull’argomento è bene dedicare del tempo alla propria formazione. A riguardo segnaliamo il corso sul modello 231 e la 231 ambiente organizzato da TuttoAmbiente.
Alle aziende che invece vogliono potersi affidare in sicurezza e tranquillità a un consulente congliamo di dare un’occhiata al servizio di consulenza 231 ambiente di TuttoAmbiente.
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